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viernes, 23 de octubre de 2015

Inscripción de aumento de capital en sociedad limitada

Cualquier insuficiencia se sanciona con la imposibilidad de inscribir

Tomo los hechos de la página de Notarios y Registradores:

Se trata de una escritura de aumento de capital, con acuerdo tomado en la propia escritura, en la que se hace la advertencia notarial de que el órgano de administración debe hacer constar la titularidad de las participaciones en el Libro Registro de Socios.

El registrador califica negativamente pues a su juicio “no consta la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las nuevas participaciones creadas en virtud del aumento, se haya hecho constar en el Libro-Registro de socios, o en su defecto el compromiso de llevar a cabo esta constancia por parte del órgano de administración. Art. 314 LSC y 198.4 RRM.

El notario recurre alegando que la  “calificación carece de motivación porque se limita a la cita rutinaria de dos preceptos legales y porque, respecto de dichos derechos, introduce una disyuntiva que no resulta de los mismos, no explicando su fundamento y que además la nota no hace valoración acerca de las circunstancias concretas que concurren en la escritura calificada, como el hecho de celebración de junta universal constando que se acredita al Notario el carácter de socios mediante exhibición del libro registro”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Para el CD “la claridad del precepto legal (y de su correspondiente reflejo reglamentario), no deja lugar a dudas”sobre la obligatoriedad de la manifestación añadiendo que “corresponde al notario autorizante velar porque la escritura pública reúna los requisitos legalmente establecidos para provocar la modificación de Registro”.

Obsérvese el absurdo. Efectivamente, el art. 314 LSC ordena que en la escritura pública de aumento de capital

Deberá expresar los bienes o derechos aportados y, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o de las anónimas no cotizadas, si el aumento se hubiera realizado por creación de nuevas participaciones sociales o por emisión de nuevas acciones, la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado, la numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas, así como la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las participaciones se ha hecho constar en el Libro-registro de socios o de que la titularidad de las acciones nominativa se ha hecho constar en el Libro-registro de acciones nominativas.

Pero ¿por qué ha de sancionarse el incumplimiento de la obligación de los administradores de hacer constar en el libro registro de socios la titularidad de las participaciones emitidas como consecuencia del acuerdo de aumento han de impedir la inscripción del aumento? Que yo sepa, el art. 314 LSC no establece ninguna sanción para este incumplimiento y no se vé por qué el error del Notario se ha de traducir en un perjuicio para la sociedad. Desde el punto de vista del sentido y función de la publicidad registral, ¿qué se gana con que se hayan hecho constar en el libro registro las titularidades de las nuevas participaciones?

Seguimos calificando muy por encima de nuestras posibilidades. Es la RDGRN 10 de septiembre de 2015

12 comentarios:

Anónimo dijo...

Jesús, no es el notario quien se ha equivocado, pues el notario no sabe si la titularidad de las participaciones sociales se han hecho constar o no en el libro registro de la sociedad. A lo más, el notario se ha olvidado de preguntárselo al órgano de administración, o a su asesor legal, si lo han hecho constar.

Es bueno que las normas se hagan cumplir. El problema es que quizá estemos acostumbrados a que en España las normas sean papel mojado y nadie las cumpla (empezando por el Sr. Más). Seamos rigurosos, como los alemanes y cumplamos las normas y si para inscribir la ampliación el RRM dice que se cumplan ciertos requisitos, pues que se cumplan, mientras la norma no se cambie.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Que las normas se cumplan - cuando son normas de Derecho Privado - no implican que haya que sancionar el incumplimiento con la falta de inscripción del aumento de capital, sobre todo CUANDO QUE SE ANOTE EN EL LIBRO REGISTRO QUIÉNES SON LOS TITULARES ES IRRELEVANTE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FUNCIONES DEL REGISTRO Y DE LA PUBLICIDAD LEGAL DEL AUMENTO DE CAPITAL. El interés protegido por la norma es el de los socios-suscriptores de las acciones o participaciones y, por tanto, debe ser el socio el que exija el cumplimiento de la norma. La sanción de la no inscripción del aumento de capital es desproporcionada.

Anónimo dijo...

Hola Jesús.

En El Registro Mercantil sí se hace constar la identidad de los socios tanto en la constitución (Art. 175.1 RRM) como en la ampliación (Art. 198.4 RRM). Lo que no se hace constar son las transmisiones de las participaciones sociales. Y, el artículo 198 R.R.M. exige que se haga constar "la circunstancia de haberse hecho constar la titularidad de las mismas en el Libro Registro de socios".

En mi humilde opinión, creo que confundes la función del registrador mercantil. El registrador mercantil no es un Juez y no debe valorar la legalidad o ilegalidad del Reglamento del Registro Mercantil, ni el acierto o desacierto de los artículos del Reglamento del Registro Mercantil. No es Juez. El registrador mercantil debe hacer cumplir el Reglamento del Registro Mercantil. Aplicar unos artículos sí y otros no "a la voluntad" del registrador sería introducir arbitrariedad y grave inseguridad.

En lo que si estoy de acuerdo contigo es que hay muchos artículos del RRM que son absurdos u obsoletos. Espero que el nuevo RRM sea mejor.

Un cordial saludo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Nope, ¿dónde está escrito que el registrador mercantil deba controlar el CUMPLIMIENTO de los contratos entre particulares? Tiene que asegurarse de que en el registro no hay INSCRIPCIONES NULAS DE PLENO DERECHO. ¿por qué se inscribe el nombre de los socios? ¿cumple alguna función de publicidad legal? ¿por qué se inscribe la titularidad de las acciones y la inscripción en el libro registro? ¿Es que el aumento de capital es nulo de pleno derecho porque no se haya producido la inscripción de la titularidad en el libro registro de socios? No. Es un problema de cumplimiento del contrato de sociedad por parte de los administradores. El legislador dice que los administradores tienen que inscribir en el libro registro a los que suscriben las acciones o participaciones porque el socio TIENE DERECHO, de acuerdo con el contrato de sociedad y la ley, a dicha inscripción. Pero, si no lo hacen, los administradores estarán INCUMPLIENDO EL CONTRATO DE SOCIEDAD. Los registradores NO ESTAN LEGITIMADOS para controlar el cumplimiento de los contratos que se inscriben en el registro mercantil. Sólo para controlar LA VALIDEZ, lo que significa, a contrario, para denegar su ministerio cuando se pretenda inscribir un ACTO O CONTRATO QUE SEA NULO DE PLENO DERECHO. Si los administradores incumplen con el 304 LSC, el socio podrá demandar a la sociedad y un juez obligará al administrador a hacerlo. Los registradores llevan décadas creyendo que el REGISTRO MERCANTIL ES IGUAL QUE EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Y no pueden ser más diferentes. Con un coste para la gestión jurídica de las sociedades anónimas y limitadas que no nos merecemos y que está haciendo que España pierda miles de millones de euros al año

Anónimo dijo...

Jesús, no creo que los registradores mercantiles estén provocando la pérdida de "miles de millones" de euros al año (mucho me parece), sino más bien creo, de acuerdo con los múltiples informes incluidos los del Banco Mundial que están produciendo miles de millones de ahorro (quizá me esté pasando) de ahorro, tanto por la información que proporcionan, como la seguridad y el ahorro en la litigiosidad.

Creo que partes, en mi opinión, de entender que sólo debe rechazarse la inscripción cuando el acuerdo es nulo. No, esto es un error. La inscripción debe rechazarse cuando el documento no sea válido (art. 18.2 C de C), lo cual no es lo mismo. Entre la nulidad y la validez, como perfectamente sabes, existen muchos grados de ineficacia, y lo que el registrador debe calificar es la validez, es decir, que no esté afecto a ningún grado de ineficacia (nulidad absoluta, relativa, anulabilidad, o grado de incumplimiento de normas aunque no impliquen nulidad).

El acuerdo de ampliación de capital por el hecho de no inscribirse en el libro registro de la sociedad, por supuesto que no es nulo, nadie lo discute, tampoco el registrador. Pero incumple una norma del RRM cuando se exige que se haga constar en el Libro registro de la Sociedad.

¿Por qué lo ecige el Reglamento? No lo sé, pero lo exige. ¿Es nulo el acuerdo de ampliación? No. El acuerdo es válido. ¿Que la finalidad de exigir dicha constancia previa es obligar a los administradores la correcta llevanza del Libro Registro? Puede ser. Yo no lo sé. ¿Que es absurda esa exigencia? Puede ser, pero el legislador a quien presumo más listo que mi persona, lo exige y el registrador debe cumplir lo que le dice el legislador, no lo que a él le parece bien o mal.

¿Que los registradores son muy pesados? Puede ser. Pero ello no debe ser motivo para que incumplan lo que les dice el RRM. ¿Que la normativa sea mala? Cámbiese. Pero mal empezamos si los funcionarios son los primeros en incumplir las normas. No Jesús, en esto siento decirte que te equivocas. Los funcionarios son los primeros que deben cumplir las normas, dando ejemplo.

Un cordial saludo

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Nope. 1º Sólo con que la información que está en el Registro Mercantil estuviera libremente disponible (gratis) y fuera legible por máquinas se generarían negocios por valor de centenares de millones de euros al año. Ya se ha probado con el catastro.
2º La validez se opone a la nulidad Y creo haber demostrado que la falta de mención en la escritura de que se ha procedido a la inscripción en el libro registro debe calificarse como un incumplimiento contractual (del contrato de sociedad).
3º Ningún jurista confunde validez/nulidad con cumplimiento/incumplimiento.
4º Ningún jurista debería conformarse con decir no sé por qué el legislador ha impuesto esa exigencia
5º El caso es que la tesis de que cualquier falta de conformidad de un documento con la ley equivale a que el documento no es válido y a la no inscripción genera enormes costes a las empresas, tanto en asesoramiento previo como en abstenerse de llevar a cabo transacciones que consideran beneficiosas (y que no generan daño para nadie) simplemente porque se puede retrasar la inscripción.
6º El problema se arreglará el día que deroguemos el art. 18.2 C de c la validez de su contenido, (de los documentos) porque la tradición ha llevado a interpretar la "validez de un documento" en un sentido - completamente incorrecto - como incluyente de cualquier infracción de cualquier norma aunque, de acuerdo con la norma correpsondiente, la "sanción" no sea la nulidad del acuerdo o contrato que se ha de inscribir.

Anónimo dijo...

Jesús quizá debieras leer el blog nada es gratis. Pensar que el catastro es gratis no es muy acertado. Nos cuesta mucho dinero a todos los españoles, seamos propietarios de fincas o no. El registro mercantil sólo cuesta a sus usuarios.

Efectivamente ningún buen jurista confunde nulidad, validez, ineficacia, cumplimiento de una obligación, por eso me extrañaba que identificaras nulidad de un acuerdo de ampliación con la imposibilidad de obtener su inscripción por incumplir otro tipo de obligaciones que impone el Registro Mercantil para inscribir.

Para inscribir una escritura de compraventa además de ser válido el contrato deben cumplirse otras obligaciones, como presentar la escritura en Hacienda y en el Ayuntamiento. Lo mismo ocurre en el ámbito mercantil. El legislador exige en ciertos casos que además de que el acuerdo sea válido se cumplan otras obligaciones.

Mientras esté en vigor una norma, como el artículo 18.2 del C de c. los registradores, funcionarios públicos, deben cumplirla. Me impresiona que un catedrático de derecho no comparta esta opinión.

No te tomes a mal que se pueda opinar de modo diferente.

Que pases un buen fin de semana Jesús. Como no nos pondremos de acuerdo termino con este interesante debate

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Quién lo pague es irrelevante desde el punto de vista del bienestar social. Lo importante es cuánto cuesta. ¿Cuánto pagan las empresas y los particulares para mantener el registro mercantil? Basta con mirar a los ingresos de todos los registros. Ahí tienes el coste. Compáralo con el coste del catastro. Y ahora, mira las externalidades positivas de la info registral y de la info del catastro ¿cuántos billetes estamos dejando sobre la acera por no utilizar - maximizar la utilización - de la información del Registro Mercantil. Yo me refiero al art. 18.2 C de c. La calificación registral debe limitarse a impedir el acceso al registro de los contratos o actos nulos de pleno derecho. Eso es lo q dice la ley. Si hay una norma fiscal q ORDENA al registrador que no inscriba si no se presenta un documento, ok. Pero ¿dónde está la norma que diga q si falta esa declaración de los administradores el registrador no debe inscribir?

Anónimo dijo...

Hola Jesús. ya lo siento pero no consigo resistirme a contestarte.

Me preguntas en qué precepto se impone la necesidad de que conste en el libro registro las nuevas titularidades.

Te contesto. En el artículo 198 RRM. "Escritura de aumento de capital. 4. En la escritura se expresará además...la circunstancia de haberse hecho constar la titularidad de las mismas en el Libro-Registro de socios...5. PARA SU INSCRIPCIÓN, las menciones relativas al acuerdo de aumento y a su ejecución contempladas respectivamente en los apartados anteriores de este artículo, podrán consignarse en escrituras separadas".

El Reglamento lo exige. Todo lo cual no quiere decir que si se omite en la escritura el acuerdo de ampliación sea nulo. El acuerdo de ampliación es válido. Pero para inscribir la ampliación el 198 RRM exige que se hagan constar en la escritura y en la inscripción determinadas circunstancias, que a ti y a mí nos pueden resultar superfluas, pero el reglamento lo exigen, y los registradores deben exigirlo.

Jesús, no puedes pretender que la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones diga: "Señores registradores, no es necesario que apliquen el RRM".

El Reglamento del Registro Mercantil está llamado a ser aplicado preferentemente por sus destinatarios: los registradores mercantiles. Cosa diferente es que un JUEZ pueda decir que determinados artículos son ilegales y se declaran nulos, pero eso no lo pueden hacer los registradores.

Espero no volver a darte la lata.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No me la das. Da gusto! 1. el apdo 5 del 198 parece habilitador "podrán consignarse". 2. ¿cómo cuadra con el 18.2 C de c, 3. Es una restricción sin base legal en la libertad contractual.

Anónimo dijo...

Tan tonto le parecía al registrador calificante el defecto, que le dio por escrito a los administradores la opción de o bien hacer la declaración de la constancia en el libro registro a que alude el RRM, o a que "se comprometieran a hacerlo constar".
Así que si se hubieran "comprometido" a hacer constar las titularidades en el Libro Registro (cosa que sugirió el registrador como jurista que es, aunque la DG siga el pedem literae), no hubiera pasado nada, la operación habría sido inscrita y nadie hubiera polemizado sobre este tema, aunque no se hubiera cumplido el art 198 del RRM. Y ¿Qué diferencia hay entre el compromiso formal que adoptarían los administradores y la obligación idéntica que les impone la Ley? a mí me parece que ninguna: ¿recordárselo si no han caído en ello? ya se lo han recordado en la nota, no puede haber ningún tipo de exención o atenuación de responsabilidad de los administradores si no hacen constar las titularidades en el Libro Registro.
¿Quiere el legislador pillar a los administradores que no hayan cumplido con esa declaración en el delito de falsedad en documento público, porque actúan con facultades certificantes? tal vez,a mí me parece muy bien que el legislador comprometa a la gente a mojarse y a que declare si ha hecho alguna cosa, en documento público, y bajo su responsabilidad... aunque la cuestión en este caso es si es necesaria o no esa declaración (o la propia constancia de la titularidad en el libro registro de participaciones) para la inscripción del acuerdo, y eso sí que la Ley no lo considera necesario.

En mi opinión actuó muy bien el Notario interponiendo el recurso, ya que así ha permitido que saliera a la luz semejante obstáculo: Es inconcebible jurídicamente que se vaya a paralizar un acuerdo adoptado en Junta General con presencia de todos los socios (redundo) y ante Notario en el que indican todos los datos esenciales y necesarios para su validez y eficacia plena, porque después de que se haya adoptado el acuerdo y de que sea ejecutable, falte el requisito de la declaración de los administradores sobre una actuación a posterior de los mismos, que excede el alcance del propio acuerdo. Recordemos que para crear una sociedad no es necesario declarar que las participaciones suscritas se han hecho constar en el libro registro de participaciones (salvo que a alguien se le ocurra después de leer esto). (sigue)

Anónimo dijo...

(sigue) Porque si esa declaración de la constancia en el libro registro de participaciones sociales es esencial para la inscripción, estamos alterando el sistema de creación o modificación de sociedades, y subordinàndolo a la misma: a que se declare que las participaciones están inscritas en el libro registro a nombre de los socios a quienes corresponde.
Y si no es esencial,no acertamos a comprender que impida la inscripción. Haga una advertencia, pero no lo impida.

También cabe pensar que estas segundas operaciones, diferentes de la inscripción de la personalidad propia y específica de la sociedad de capital, tengan un mero alcance de publicidad. Entonces, si eso fuera así, cabría pensar que fuera total prueba de la operación realizada la presentación de la escritura en el Registro y la constancia de la nota: "La operación está esencialmente perfecta, concurren todos los requisitos exigidos por la Ley para que el acuerdo esté correctamente adoptado, acreditado, y sea ejecutable, pero no se inscribe porque falta un requisito a posteriori y no esencial para la validez del acuerdo".

Igualmente cabe pensar que la Ley de Sociedades de Capital ha derogado la exigencia de ese requisito recogido en el reglamento del registro mercantil, porque como dice el primer artículo del codigo civil "carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior". Y cabe admitir una contradicción en la elevación a esencial de un requisito no esencial no establecida por Ley.

Finalmente he de decir que desde el cambio de director general, las discrepancias doctrinales no son tan elevadas como antes. Estamos acostumbrados a que pongan pegas nimias, cualquiera que sea el acuerdo que se adopte. Tan acostumbrados estamos que les decimos: no se preocupen si ponen alguna pega, es normal. Incluyan en todos los acuerdos la facultad de subsanar los "obstáculos" señalados "verbalmente o por escrito" del registrador.

Me parece que esta resolución es una mera cuestión de honor y dignidad, que nos está llevando a un tema más amplio, y son los obstáculos no esenciales que se ponen a la hora de inscribir.
Eso sí, por favor, cambien a uno que hay en materia mercantil en el centro directivo

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