Criterios para determinar la legalidad de un sistema de descuentos practicado por una empresa dominante

Halston Residence (101 East 63rd Street, New York), obra de Paul Rudolph (1970).

Por Marcos Rambal

Sentencia del Tribunal De Justicia de 6 de octubre de 2015 en el asunto C-23/14 Post Danmark A/S / Konkurrencerådet

Cuestión prejudicial en el marco de un procedimiento interno de anulación promovido por Post Danmark contra una decisión de la autoridad danesa de competencia por la que se había sancionado a Post Danmark por aplicación de descuentos abusivos

El Tribunal de Justicia descarta el uso del criterio del competidor igualmente eficaz a la hora de evaluar la legalidad de un sistema de descuentos en aquellos supuestos en los que la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz. Considera, en concreto, que cuando la empresa dominante goza de una cuota de mercado especialmente elevada y ventajas estructurales derivadas de un monopolio legal, el criterio del competidor hipotético tan eficiente no resulta relevante para determinar el carácter abusivo de un sistema de descuentos retroactivos. Considera, por otro lado, que basta, en tal caso, para establecer la ilegalidad del descuento, con que el efecto anticompetitivo resulte probable, no siendo necesario demostrar que éste es grave o apreciable.

Contexto y sistema de descuentos controvertido

En el momento en el que se produjo el supuesto abuso de posición de dominio, es decir, entre los años 2007 y 2008, Post Danmark (“PD”), empresa pública danesa, era responsable del servicio postal universal de distribución en el plazo de un día, en todo el territorio danés, de cartas y paquetes, en particular, de envíos masivos, de menos de 2 kg. de peso. Las prestaciones incluidas en la obligación de servicio universal debían obedecer a un régimen de tarifas que no podían variar según el lugar de destino. Para compensar la obligación de servicio universal y el régimen de tarifas único que se le imponía, PD gozaba de un monopolio legal para la distribución de cartas, entre ellas las de envíos masivos, en particular, de publicidad por correo, de un peso máximo de 50 gramos (la publicidad por correo constituye un segmento del mercado de los envíos masivos, consistente en la distribución, en el marco de campañas comerciales, de envíos publicitarios de contenido uniforme, que incluyen la dirección del destinatario).

En un momento anterior (año 2003), en el que no existía competencia en el mercado de la distribución de envíos masivos y en el que el monopolio para la distribución de cartas se aplicaba a todas las cartas de un peso de hasta 100 gramos máximo, PD había establecido un sistema de descuentos para la publicidad por correo. Estos descuentos se aplicaban a envíos remitidos por el cliente, que incluyeran un mínimo de 3 000 cartas a la vez, siempre que alcanzase anualmente, bien un mínimo de 30 000 cartas al año, o un importe bruto de franqueo anual de 300 000 coronas danesas (DKK) (aproximadamente 40 200 euros). Este sistema de descuentos incluía una escala de tipos que oscilaba del 6 % al 16 %, siendo éste último aplicable a los clientes que remitían más de 2 millones de correos al año, o alcanzaran un importe de franqueo de más de 20 millones de DKK (aproximadamente 2 680 426 euros) al año. La escala de los descuentos estaba «estandarizada», es decir, que todos los clientes podían obtener el mismo descuento en función de sus compras acumuladas durante el período de referencia, a saber, un año.

Los descuentos se concedían y la facturación se realizaba periódicamente en base a la estimación anual de envíos que los clientes indicaban a principios de año a PD. A fin de año, PD procedía a un ajuste cuando las cantidades enviadas no se ajustaban a las estimaciones iniciales. El ajuste se aplicaba con efecto retroactivo desde el inicio de ese mismo año. El tipo de descuento finalmente establecido se aplicaba así a todos los envíos remitidos durante el período de referencia y no exclusivamente a los envíos que superaran la cantidad inicialmente estimada. De la misma manera, un cliente cuyo volumen de envíos resultase inferior a la cantidad estimada debía reembolsar a PD.

Este sistema de descuentos era aplicable a todos los correos publicitarios en los que figuraba la dirección del destinatario, estuvieran o no comprendidos en el monopolio de PD y tuviera o no lugar la distribución en zonas no cubiertas por otros operadores. La progresividad de los descuentos aplicados a los servicios de publicidad por correo beneficiaba más a los clientes de tamaño medio, ya que las cantidades enviadas por los clientes muy importantes superaban ampliamente el escalón superior.

Bring Citymail (“BC”), filial de Poste Norge AS (responsable del servicio postal universal en Noruega) comenzó, en  2007, a distribuir publicidad por correo en Dinamarca, retirándose del mercado danés tan solo 3 años después tras sufrir fuertes pérdidas.

Entre tanto y a raíz de una denuncia presentada por BC, la autoridad danesa de competencia (Konkurrencerådet), consideró, mediante resolución de 2009, que PD había abusado de una posición dominante en el mercado de la distribución de envíos masivos al aplicar, en los años 2007 y 2008, descuentos a la publicidad por correo lo que provocó la fidelización de la clientela y el «cierre» del mercado, sin haber podido justificar mejoras de eficiencia que hubieran podido beneficiar a los consumidores y neutralizar los efectos restrictivos de la competencia de los referidos descuentos.

El Konkurrencerådet estimó, que PD, con un 95% de cuota de mercado, era un socio comercial ineludible en el mercado de los envíos masivos, caracterizado por importantes barreras de entrada y la existencia de economías de escala. Además, subrayó que PD disfrutaba de importantes ventajas estructurales conferidas, en particular, por el monopolio previsto por la ley (envíos de masivos, de un peso máximo de 50 gramos), ya que, durante el período pertinente, más del 70 % de todos los envíos masivos en Dinamarca estaban incluidos en este monopolio, así como de una cobertura geográfica única que englobaba toda Dinamarca. El Konkurrencerådet, se fijó asimismo en la estructura y el contenido del sistema de descuentos, en particular, su carácter retroactivo con un período de adquisición de derechos de un año y la amplitud de los tipos aplicados a los descuentos. Según las apreciaciones del Konkurrencerådet, unos dos tercios de los envíos realizados en concepto de publicidad por correo ajenos al monopolio no podían ser transferidos de Post Danmark a Bring Citymail sin repercusiones negativas sobre la escala de los descuentos.

De todo ello dedujo que el citado sistema provocaba un efecto de exclusión contrario a la competencia en el mercado. A este respecto, el Konkurrencerådet estimó, contrariamente a PD, que no era pertinente basar la evaluación del efecto de exclusión contrario a la competencia provocado en el mercado por el sistema de descuentos en el criterio del denominado «competidor igualmente eficaz», que implica una comparación de los precios con los costes de la empresa dominante. En efecto, según dicha autoridad, habida cuenta de las características específicas del mercado de que se trata, no podía exigirse, a efectos de dicha comparación, que un nuevo competidor fuera igualmente eficaz a corto plazo como PD.

Problemas jurídicos

En el marco de los procedimientos judiciales internos contra la decisión del Konkurrencerådet el juez danés plantea una 3 cuestiones al prejudiciales al TJ que buscan dar respuesta a dos problemas principales:

1. La importancia que tienen, en su caso, los precios y costes de la empresa dominante para la valoración, conforme al artículo 102 TFUE, de un sistema de descuentos como el que aplica PD, es decir, la importancia del criterio del “competidor igualmente eficaz”.
2. ¿Hasta qué punto debe ser probable y grave el efecto anticompetitivo de un sistema de descuentos como el aplicado por DP para que se aplique el artículo 102 TFUE?

Respuesta del TJ

En cuanto a la relevancia que debe atribuirse al criterio del competidor igualmente eficaz (si un competidor igualmente eficiente podría replicar la conducta del dominante sin sufrir pérdidas) para apreciar si un sistema de descuentos incurre en la prohibición del artículo 102 TFUE, el TJ afirma que no es de aplicación al caso, por las específicas circunstancias que concurren aunque la herramienta sea de utilidad, en general, para calificar como abusiva la conducta de una empresa dominante

55      El Tribunal de Justicia ha aplicado específicamente el criterio del competidor igualmente eficaz a prácticas de precios reducidos en forma de precios selectivos o de precios predatorios (véanse, para los precios selectivos, la sentencia Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartados 28 a 35, y para los precios predatorios, las sentencias AKZO/Comisión, C‑62/86, EU:C:1991:286, apartados 70 a 73, y France Télécom/Comisión, C‑202/07 P, EU:C:2009:214, apartados 107 y 108), así como de compresión de márgenes (sentencia TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, apartados 40 a 46).

56    … la facturación a los clientes de «precios negativos», es decir precios inferiores al precio de coste, no constituye una condición previa para la apreciación del carácter abusivo de un sistema de descuentos retroactivos aplicado por una empresa en posición dominante (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 73). … la falta de comparación de los precios practicados y de los costes no constituía un error de Derecho (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 80). 

57      … de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (no) se desprende una obligación jurídica de basarse sistemáticamente en el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante.

58      No obstante, esta conclusión no debe llevar a excluir, por principio, el uso del criterio del competidor igualmente eficaz en los asuntos que cuestionen un sistema de descuentos a fin de examinar su conformidad con el artículo 82 CE. 

59      En cambio, en una situación (en la que)… la empresa… dominante tiene una cuota de mercado muy elevada y… ventajas estructurales …  por el monopolio legal … que se aplicaba al 70 % de los envíos del mercado de referencia, la aplicación del criterio del competidor igualmente eficaz carece de pertinencia en la medida en que la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz. 

60      …  la presencia de un competidor menos eficaz podría contribuir a intensificar la presión competitiva en este mercado y, de ese modo, imponer límites al comportamiento de la empresa en posición dominante.

Se pregunta, a continuación, si el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos debe ser por un lado, probable y, por otro, grave o apreciable. Afirma el TJ en este sentido que

… el efecto contrario a la competencia de una práctica determinada no ha de ser de naturaleza meramente hipotética… pero éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante (sentencia TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, apartado 64). 

no está justificada la fijación de un umbral de apreciabilidad (de minimis) para determinar una explotación abusiva de una posición dominante. En efecto, esta práctica contraria a la competencia puede, por su propia naturaleza, provocar restricciones de competencia significativas, e incluso eliminar la competencia en el mercado en el que opera la empresa de que se trate… 

(Por tanto)… el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante… debe ser probable, sin que sea necesario demostrar que tiene un carácter grave o apreciable”.