Tesis
Ha llegado la hora de que la ciencia jurídica desarrolle una nueva perspectiva y agenda de investigación y, principalmente, repiense sus estrechos vínculos con la práctica del derecho de un Estado o sistema jurídico concreto... La doctrina jurídica solo podrá florecer si se distancia de la práctica y del derecho legislado y adopta perspectivas más amplias
Kantorowicz como excusa
Para Kantorowicz, los "médicos charlatanes que encuentran el diagnóstico correcto incluso en el caso más difícil y la terapia adecuada para el diagnóstico más desesperado, y los sacerdotes que calculan la penitencia de un confesor de acuerdo con la eterna voluntad del Señor" eran los "amigos deshonestos" de los juristas que afirman tener la única respuesta jurídicamente correcta para un caso...
Para Kantorowicz... la ciencia jurídica era una "ciencia práctica"... Kantorowicz asumía que no existía, ni debía existir nunca, una diferencia entre los métodos de la práctica judicial y la doctrina jurídica académica... De ahí también su ataque al programa de la Escuela Histórica, que para él equivalía a un historicismo "ajurídico", es decir, excesivamente teórico y no práctico. Y de ahí, finalmente, su crítica en líneas similares al programa de Eugen Ehrlich de "elevar la jurisprudencia a ciencia, es decir, de una disciplina práctica a una rama de la sociología". Ehrlich parecía ignorar el "elemento práctico ('normativo') de toda jurisprudencia doctrinal". Para Kantorowicz, tal ceguera ante este "momento de acción práctica", que, en su opinión, era esencial para la actividad jurídica, era una expresión de intelectualismo malsano...
Kantorowicz no distinguía entre decisiones de tribunales supremos y jueces de primera instancia, ni diferenciaba entre precedentes y escritos académicos. Creía que el precedente era una peculiaridad de los sistemas de common law. En los sistemas de derecho continental, los precedentes eran solo elementos entre muchos otros en el universo desestructurado del derecho libre...
La historia de la relación entre los juristas académicos y los 'prácticos' del Derecho (incluidos los jueces) en Alemania, desde la Escuela Histórica del Derecho hasta el siglo XXI
... En Alemania, Kantorowicz sigue vigente en este punto ... Los juristas alemanes siguen poniendo a la par el trabajo de los juristas académicos y el de los jueces cuando aplican el derecho... de modo que la autoridad otorgada a las decisiones de los tribunales de casación en los sistemas jurídicos continentales ha aumentado significativamente durante las últimas décadas; inversamente, la doctrina académica perdió autoridad y, como consecuencia, la idea de creación académica del derecho perdió credibilidad... hoy... el derecho creado por los jueces se ha convertido en la principal "fuente de la doctrina jurídica" y, por tanto, la tarea principal de la doctrina académica es estructurar, y así hacer accesible en comentarios, las complejidades de la jurisprudencia.
... puede decirse con seguridad que la historiografía ha sido más interesante cuando describía una época o institución en términos generales y luego analizaba un caso peculiar - un Sonderweg - como excepción.... De hecho, para académicos como Georg Simmel o Max Weber, tenía sentido hablar de "leyes de la historia (historische Gesetze)"; y su noción de tipo ideal (Idealtyp) era un medio para describir fenómenos históricos, como el feudalismo o el capitalismo, en términos de conceptos generales que había formulado mediante comparación histórica. Otros académicos habían seguido enfoques similares; y en 1928 Marc Bloch propuso conocidamente su programa de una histoire comparée de sociétés européennes... los historiadores se preguntan... si ha habido patrones generales de cambio y transformación. Así, asumen el desafío de reconstruir tanto las características generales de la "transformación del mundo" durante el siglo XIX como las diferencias individuales entre distintas sociedades como desviaciones de patrones generales de desarrollo...
Y llegó la Codificación civil (BGB 1900) que puso el foco de los juristas académicos en la ley estatal
... parecía que con las nuevas codificaciones y la constitución de Weimar había mucho trabajo por hacer para la ciencia jurídica. Hoy, sin embargo, sabemos que un efecto de esta evolución fue que convirtió a los jueces superiores en los principales intérpretes del derecho codificado y que la doctrina jurídica académica perdió su papel rector en el desarrollo del derecho. De hecho, dondequiera que la ciencia jurídica se reduzca a describir el derecho vigente, necesariamente se vuelve estéril, pues descarta como irrelevantes investigaciones más dinámicas e innovadoras. En última instancia, incluso puede perder su función social específica.
Los Kommentare como ejemplo de la fusión entre literatura jurídica académica y profesional
Esto se hace evidente donde los prácticos (alemanes) y los profesores colaboran en la redacción de comentarios jurídicos. Esta es una forma de publicación que los profesores de principios del siglo XX habían evitado, ya que se consideraban los comentarios como una forma de literatura no científica. Pero, finalmente, en las décadas de 1960 y 1970, los profesores de derecho se dieron cuenta de que los comentarios escritos por los prácticos se habían convertido en el formato más importante de la literatura jurídica, y comenzaron a escribir comentarios en números significativos, y a considerar la redacción de comentarios como una forma apropiada de doctrina jurídica. Hoy, tales comentarios presentan una jurisprudencia doctrinal técnica, a menudo de alta calidad; sin embargo, las contribuciones escritas por profesores son difíciles de distinguir de las escritas por prácticos: utilizan los mismos conceptos que los prácticos; se basan en los mismos argumentos. Si tales comentarios se consideran una expresión paradigmática de la doctrina jurídica, resulta difícil ver cualquier *proprium*, o una función específica, de la ciencia jurídica.
Con ello se perdió el estudio del Derecho como objeto de conocimiento
La ciencia jurídica alemana del siglo XIX había adoptado un enfoque completamente distinto. Bucando "sistemas universales de conocimiento" y distanciándose de la práctica jurídica, habían logrado tratar la doctrina jurídica de una manera específicamente académica. En aquellos campos donde no había fuentes romanas disponibles, como en el derecho internacional privado, académicos como Savigny basaron sus sistemas doctrinales en una amplia base comparativa, incorporando, por ejemplo, fuentes estadounidenses, francesas y holandesas junto al derecho prusiano y sajón. Claramente, la ciencia jurídica no tiene por qué vincularse necesariamente al derecho de una jurisdicción específica. De hecho, importantes innovaciones incluso en el derecho privado alemán del siglo XX surgieron de análisis históricos o comparativos: ejemplos son importantes informes periciales escritos en la década de 1970 que se transformaron en legislación con la Schuldrechtsreform de 2002, la doctrina moderna del enriquecimiento injustificado, o el análisis funcional de las cláusulas abusivas.
Savigny tenía razón y la enseñanza del Derecho
Hermann Kantorowicz siempre fue muy crítico con la Escuela Histórica alemana en general y con Savigny en particular. A sus ojos, Savigny y la Escuela Histórica estaban equivocados especialmente en su enfoque excesivamente académico en el derecho romano muerto en lugar de en las leyes particulares vivas en los distintos territorios de la Alemania del siglo XIX... este enfoque equivalía, para Kantorowicz, a un historicismo malsano y a un intelectualismo inapropiado. El error básico de la escuela histórica era ignorar que el derecho era una "ciencia práctica". A pesar de esta actitud crítica, Kantorowicz reconoció, en un segundo artículo sobre Savigny que escribió en 1937 desde una perspectiva más distante, que el programa de la Escuela Histórica había sido concebido en el mejor interés de la enseñanza del Derecho: "Aunque el derecho particular sufrió, el campo del derecho común [es decir, el derecho romano] fue intensamente cultivado. En todas partes se impartían las mismas clases, se compraban y leían los mismos libros, los estudiantes podían pasar libremente de una universidad a otra, en gran beneficio de las mentes [...]". Muy interesantemente, Kantorowicz observó aquí que existían "problemas muy similares en los Estados Unidos de hoy" a los que existían en Alemania cuando terminó el Imperio romano-germánico en 1806; y añadió, con aprobación, que fue gracias a Savigny que "comenzó a difundirse [...] una unidad más estrecha de la cultura jurídica [...] de la que había existido antes".
... Obviamente, Kantorowicz tenía razón al decir que la academia jurídica floreció en la Alemania del siglo XIX, y que esto benefició no solo a los profesores, sino también, y sobre todo, a sus estudiantes. Sin embargo, no mencionó que no solo los juristas se beneficiaron del florecimiento de la academia jurídica, sino también el sistema jurídico y, por tanto, la sociedad en su conjunto, no menos en lo que respecta a los derechos particulares.
En Alemania, los acontecimientos de 1806 (la disolución del Imperio Romano-Germánico y la formación de la Confederación del Rin con la promulgación de códigos civiles copiados del napoleónico de 1804) nunca pusieron en cuestión la administración de la justicia. Pusieron en cuestión los planes de estudio de las facultades de Derecho. En 1808, profesores como Nikolaus Thaddäus Gönner, colega de Savigny en la Universidad de Landshut, ya habían comenzado a impartir clases sobre el Code Napoléon en lugar de sobre el Digesto. Estos profesores asumieron que los derechos de cada uno de los Estados alemanes, debidamente codificados constituían la base principal del derecho privado. Para ellos, ya no tenía sentido utilizar las fuentes romanas como textos de referencia básicos para la enseñanza universitaria. La apremiante pregunta que Savigny abordó con el nuevo programa de la Escuela Histórica fue, por tanto, "¿por qué enseñar leyes muertas?". Esta era principalmente una cuestión académica para la enseñanza del Derecho y fue claramente percibida como tal por los miembros destacados de la Escuela Histórica.
La respuesta de Savigny: la doctrina del 'espíritu del pueblo' Volksgeist y el 'derecho de juristas' Juristenrecht para las facultades de Derecho y la academia jurídica, la codificación, para el legislador y los juristas prácticos
Savigny sabía que no podía construir arbitrariamente una base para su visión de un Juristenrecht basado en el derecho romano, ya que tal base necesitaba conectarse con las experiencias jurídicas y políticas de sus contemporáneos... Cuando Savigny presentó su visión de un gemeines nationales Juristenrecht para Alemania (un derecho común nacional de juristas), paradójicamente, entrelazó estrechamente una concepción apolítica del derecho con un programa altamente político de unificación jurídica y liderazgo profesoral en el sistema jurídico. De hecho, a principios del siglo XIX, la idea de un derecho unificado de la nación alemana era políticamente controvertida (como cualquier otro aspecto de la unificación política); y con su visión de un Juristenrecht, Savigny pretendía fortalecer el liderazgo tradicional de los académicos en los sistemas jurídicos alemanes. Los profesores, más que los legisladores políticos o los jueces, debían ser los "oráculos" del derecho alemán. La concepción subyacente de la Escuela Histórica sobre el derecho privado, sin embargo, era esencialmente apolítica:
Savigny creía que el núcleo del derecho privado estaba más allá de la controversia política y que existía independientemente de la política y el gobierno. Por lo tanto, separó el antiguo ius commune de sus fundamentos intelectuales en el viejo Imperio y lo conectó inmediatamente con la idea del Volksgeist de una nación. De ahí la idea de que los juristas simplemente describirían el derecho producido por el Volksgeist o Volksbewußtsein (conciencia común del pueblo de la nación). La visión de Savigny de un derecho privado nacional era un derecho sin legislador y, de hecho, sin Estado.
La doctrina del Volksgeist y la idea de un Juristenrecht ayudaron a proponer una respuesta. Estas ideas expresaban la creencia de que el derecho se desarrollaba orgánicamente y que la profesión del jurista académico era describir el derecho en su desarrollo: ideas que deben entenderse en el contexto del Romanticismo de principios del siglo XIX. Sin embargo, incluso si esas ideas enmarcaron el pensamiento jurídico de muchos juristas, e incluso si autores como Savigny realmente creían en la existencia de un derecho civil alemán común, e incluso constitucional, independiente del Estado, esas ideas nunca impidieron que esos juristas actuaran localmente como legisladores. De hecho, en la historia jurídica alemana, el siglo XIX no es solo la gran época de la Escuela Histórica, sino también la era de la codificación. Las administraciones jurídicas en estados como los reinos de Baviera, Prusia, Württemberg, Sajonia o Hannover estaban ocupadas modernizando su legislación; las codificaciones de derecho penal y privado florecieron en muchos territorios... La perspectiva universal de la Escuela Histórica tenía su lugar en las aulas; las reformas legales debían abordarse localmente, por los gobiernos de los muchos estados alemanes... En contraste, cuando Kantorowicz abordó la situación en Estados Unidos y el reciente proceso de *restatements*, los problemas concernían al sistema jurídico como tal, no a cuestiones específicas de lo que se estudiaba en las facultades de Derecho... El *American Law Institute* se estableció no para mejorar la situación en las facultades de derecho, sino para remediar déficits en el sistema jurídico. De hecho, el desafío al que se enfrentaban los tribunales estadounidenses no era la falta de una cultura jurídica común, ni la falta de unidad intelectual. Más bien, se sentía que el sistema jurídico estadounidense necesitaba urgentemente estándares comunes dotados de autoridad.
Los prácticos formados académicamente se convirtieron en los comentaristas del nuevo Código Civil
... la mayoría de los comentarios (escritos en el siglo XX) y en particular aquellos que se convirtieron en autoridades en la práctica jurídica fueron escritos por prácticos con experiencia académica... En conjunto, parecía que el sistema jurídico ya no necesitaba a los profesores de derecho. De hecho, si no había sido necesaria literatura académica para aplicar los derechos locales - estatales del siglo XIX: ¿para qué hacían falta contribuciones académicas para aplicar el BGB? La crisis de la doctrina jurídica alemana y la autoridad académica durante el siglo XX fue en gran medida el resultado de su éxito en el siglo XIX y los altos estándares de la formación en las facultades de Derecho alemanas. No solo los profesores y estudiantes se beneficiaron... también el sistema jurídico en su conjunto...
¿Qué futuro para la academia jurídica?
... la doctrina académica solo puede florecer si se distancia de la práctica y del derecho codificado y adopta perspectivas más amplias como base académica... no es fácil encontrar tal base... Tras el fin del Gemeines Recht y el ius commune, conceptos como "civil law", tal como se entiende hoy en el mundo angloparlante, dejaron de tener sentido para los civilistas: había derechos francés, holandés, italiano y alemán, pero no existía tal cosa como el "derecho civil"...
En vista de todo esto, parece ser hora de que la ciencia jurídica desarrolle una nueva perspectiva y agenda de investigación y, principalmente, repiense sus estrechos vínculos con la práctica jurídica de un solo sistema jurídico.
La investigación jurídica es interesante solo donde no se limita a describir el derecho de un sistema jurídico, sino que contribuye constructivamente a su mejor comprensión.
Tal tarea normalmente requiere una perspectiva más amplia que haga visibles tanto las características más o menos generales como la especificidad y particularidad de las normas y decisiones normativas de un sistema jurídico. La función de la ciencia jurídica no puede ser decidir casos individuales, controversias legales o justificar opiniones jurídicas. Más bien, su tarea es contribuir al conocimiento jurídico, es decir, proporcionar a la comunidad jurídica opciones intelectuales y constructivas y, por tanto, alternativas para la toma de decisiones legales... desarrollar las herramientas intelectuales y conceptuales que permitan formular un estándar jurídico, no político, económico, filosófico o histórico, para analizar y comprender mejor las decisiones jurídicas de un sistema jurídico
¿Y el derecho privado europeo?
El derecho privado europeo, en contraste (con el derecho privado imaginado por Savigny), es hoy un concepto fundamentalmente político. Por un lado, el *acquis communautaire* de la Unión Europea, principalmente en el campo del derecho del consumidor, tiene un carácter regulatorio —no está destinado principalmente a equilibrar los intereses de las partes en contratos y delitos, sino a regular los mercados—; por lo tanto, su principio rector es la eficiencia, más que la justicia... El derecho, sin embargo, es una institución humana y como tal no existe principalmente en los mandatos abstractos de un Estado, o en las publicaciones en el Diario Oficial de la Unión Europea, sino en las expectativas normativas comunes de una sociedad. El derecho europeo es lo que los juristas, políticos y ciudadanos creen que es... No hay *acquis communautaire* sin un *acquis commun*; y corresponde a los juristas europeos formular... este "derecho privado europeo libre" en las formas positivas de la doctrina jurídica.
Sin embargo, por el momento, los juristas europeos tienen que arreglárselas sin ninguna base normativa para tal derecho. Claramente, la concepción de la Escuela Histórica de un Volksgeist y la idea subyacente de una nación eran demasiado metafísicas; incluso la idea conexa del derecho como sistema ya no era plausible en el siglo XX. Sin embargo, no hay nada que reemplace esas ideas. Los juristas modernos tienen que pensar de manera positivista sobre un cuerpo de derecho que aún no ha sido, y no será en un futuro próximo, positivizado.
Los académicos del derecho ya no tienen autoridad para actuar como "oráculos del derecho": su tarea no es diseñar los contornos del derecho privado europeo, sino hacerlos visibles. Esto no niega que la doctrina jurídica tenga un impacto en un sistema jurídico —todo lo contrario—. Pero este impacto se relaciona con el conocimiento jurídico; no afecta al derecho como sistema de reglas.
Jansen, Nils, Hermann Kantorowicz and the Concept of Legal Science ( 2022)
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