El otro blog para cosas más serias

El otro blog para cosas más serias
El otro blog para cosas más serias

miércoles, 17 de diciembre de 2008

SEGÚN EL ABOGADO GENERAL BOT, LA PROPIEDAD Y EXPLOTACIÓN DE UNA FARMACIA PUEDEN RESERVARSE EXCLUSIVAMENTE A LOS FARMACÉUTICOS

Se ha publicado la Opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario de las legislaciones nacionales que reservan a las personas físicas tituladas en Farmacia la propiedad de las oficinas de farmacia. Se ha publicado la opinión completa, idéntica a la emitida en relación con otra cuestión prejudicial planteada en relación con la legislación semejante alemana que puede resumirse, en dos palabras, diciendo que según el Abogado General, en materia de salud pública, los Estados tienen un amplio margen de apreciación para adoptar las medidas que consideren adecuadas para salvaguardar ésta y que el Derecho comunitario tiene un papel limitado. En este caso, el que deriva de la aplicación de las libertades del Tratado y, en particular, de la libertad de establecimiento. Como recuerda el Abogado General, "Una restricción como la prevista por la legislación italiana puede considerarse conforme con el Derecho comunitario si cumple los cuatro requisitos siguientes. En primer lugar debe aplicarse de manera no discriminatoria. En segundo lugar debe estar justificada por un motivo legítimo o una razón imperiosa de interés general. Por último, tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo". (notese que este juicio de ponderación no incluye, en el Derecho comunitario, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Pues bien, esta "deferencia" hacia el Derecho nacional en todo lo que atañe a la salud pública hace que el Abogado General esté dispuesto a poner el listón muy bajo en lo que al cumplimiento de los requisitos de validez de una restricción nacional de la libertad de establecimiento se refiere. Los Estados tienen un amplio margen de apreciacion en el ámbito de las medidas adecuadas para salvaguardar la salud pública. Si el razonamiento parte de reconocer este amplio margen de apreciación, es fácil considerar adecuada casi cualquier medida restrictiva de la libertad de empresa/establecimiento que no sea disparatada. Y es obvio que reservar la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos titulados es adecuado (idóneo) para proteger la salud de los ciudadanos en cuanto que saben que el dueño del establecimiento que les dispensa los medicamentos es alguien que tiene los conocimientos de farmacopea suficientes para evitar los eventuales daños derivados del consumo indebido de sustancias que afectan a la salud del que las toma. Pero aquí está toda la razón que tiene el Abogado General.

Porque cualquier espectador imparcial deduce que este objetivo puede cumplirse con medidas menos restrictivas, tales como asegurar que el que atiende a los clientes sea alguien formado en farmacopea sin que sea necesario que el propietario de la empresa sea un farmacéutico. En este punto es donde el análisis del Abogado General es menos convincente. En particular, porque hace un poco de análisis económico del Derecho de baja calidad cuando analiza los - según él - diferentes incentivos para proporcionar un servicio de calidad de los farmacéuticos- propietarios vs farmacéuticos-asalariados. Dice el Abogado General

104. ... no creo que la mera obligación de presencia de un farmacéutico por cuenta ajena (en la faramacia).... pueda garantizar, con la misma exigencia de calidad y de imparcialidad del acto de dispensación de medicamentos, el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población 105. Es cierto que un farmacéutico por cuenta ajena está obligado a respetar las reglas profesionales y deontológicas a las que está sometido. Sin embargo, en la medida en que no tiene el control de la política comercial de la farmacia y está obligado en la práctica a ejecutar las instrucciones de su empleador, no puede excluirse que un farmacéutico por cuenta ajena en una farmacia explotada por una persona que no es farmacéutico se vea inducido a anteponer el interés económico de la farmacia a las exigencias inherentes al ejercicio de una actividad farmacéutica. No se puede por tanto excluir que un explotador que no sea farmacéutico, quien no dispone de la competencia profesional suficiente para evaluar lo que exige el acto de dispensación de medicamentos, caiga en la tentación de reducir la actividad de asesoramiento de los pacientes, o bien de suprimir actividades poco rentables, como la elaboración de preparados farmacéuticos. De ello resultaría una pérdida de calidad del acto de dispensación de los medicamentos, contra la que el farmacéutico por cuenta ajena, obligado a cumplir las instrucciones recibidas de su empleador, difícilmente podría luchar.

Pues bien, esto es lo que podríamos llamar análisis económico "barato". Es decir, el análisis económico que hacen los juristas y que es muy peligroso cuando el jurista no dispone de normas legales que le sirvan de asidero en relación con las valoraciones o criterios que ha de aplicar. Porque la teoría de la agencia debería conducir, intuitivamente, a concluir lo contrario que el Abogado General: que ceteris paribus el farmacéutico - propietario tiene más incentivos para rebajar la calidad del servicio que presta que el farmacéutico - asalariado ya que mientras el primero se "embolsa" lo que consiga ahorrar rebajando la calidad (si no se ahorra nada, entonces no hay incentivos para reducir la calidad) porque es el titular residual del establecimiento, el segundo no ve aumentados sus ingresos - su salario - por el solo hecho de que la farmacia haya conseguido reducir sus costes. El análisis podría complicarse si se examinan los efectos de la competencia entre farmacias sobre los incentivos de los farmacéuticos para rebajar la calidad. En la medida en que una menor calidad del servicio redunde en una reducción de las ventas (porque los clientes se desplacen a otra farmacia), es evidente que atribuir la titularidad residual de un establecimiento a la persona que lo gestiona puede ser eficiente como nos enseña el estudio de la franquicia. Pero, precisamente, la franquicia sería un esquema organizativo especialmente apropiado para las oficinas de farmacia que no cabe en el restrictivo régimen vigente.

A partir de aquí, con el debido respeto, el Abogado General desbarra.

106....Es difícil por tanto asegurarse de que el explotador que no sea farmacéutico no interfiera en la relación que mantiene el farmacéutico con los clientes, incluso indirectamente, al decidir las existencias de medicamentos disponibles en la farmacia. Así pues, una mala gestión de las existencias repercutiría necesariamente en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos.

En este punto, el Abogado General olvida que los incentivos para optimizar la gestión de las existencias los tiene cualquier propietario, sea o no farmacéutico. Pero lo que ya tiene que ser que se le ha "escapado", es lo que afirma en el punto 107

107. Por consiguiente, la regla italiana es necesaria porque implica que el farmacéutico propietario de la farmacia sea personalmente responsable ante sus compañeros de profesión de sus decisiones sobre la calidad de los servicios profesionales ofrecidos en su farmacia, que esté personalmente sujeto a todas las disposiciones legales, reglamentarias y deontológicas que regulan el ejercicio de la profesión de farmacéutico y que no sufra ninguna influencia por parte de terceros no farmacéuticos respecto a la gestión de los asuntos de su farmacia.
¿Por qué el hecho de que sea responsable "ante sus compañeros de profesión" hace que el farmacéutico-propietario se comporte de forma diferente al farmacéutico-asalariado? Pero, sobre todo, ¿qué estudios empíricos sobre la labor de supervisión de los colegios profesionales respecto de sus colegiados avalan que aquellos ejercen una influencia benéfica sobre la calidad de los servicios prestados por los colegiados-propietarios que no ejercen sobre los colegiados-asalariados? Y, en fin, ¿por qué la influencia de expertos en gestión empresarial no ha de influir benéficamente en el nivel de calidad de la dispensación de medicamentos?
Igualmente con el debido respeto, el Abogado General vuelve al análisis económico "barato" cuando afirma que
109. Por último, el hecho de vincular la autorización de explotación de una farmacia a la persona del farmacéutico es un medio eficaz de asegurar el carácter apropiado del abastecimiento de medicamentos a la población, en particular porque el farmacéutico explotador se expone en caso de una infracción profesional no sólo a la revocación de su habilitación para el ejercicio sino también la de su autorización de explotación, con las graves consecuencias económicas derivadas de ello. Además de las consecuencias propias del Derecho disciplinario, las infracciones profesionales del farmacéutico afectan a su situación económica, lo que constituye una incitación adicional para gestionar su farmacia dando prioridad al imperativo de la salud pública. La regla que exige unir en una sola persona la competencia y la deontología profesional y la responsabilidad económica de la farmacia es por tanto necesaria para garantizar la prioridad del interés general.
Esto es poco respetuoso con la dignidad del trabajo por cuenta ajena. ¿Es que acaso no pierde tanto o más el farmacéutico asalariado que comete una infracción profesional? El farmacéutico-propietario pierde su negocio y su profesión. Exactamente igual que el farmacéutico-asalariado que, si comete una infracción de sus deberes deontológicos será expulsado de la profesión y perderá su empleo. El Abogado General parece olvidar que el ejercicio asalariado de una profesión liberal - si el farmacéutico lo es - no reduce un ápice las obligaciones deontológicas ni los deberes vinculados al ejercicio de la profesión, incluida la obligación de independencia y responsabilidad personal con sometimiento a la lex artis.
Por último, es obvio que los Estados pueden organizar su sector sanitario como quieran. Pero ¿no resulta hipócrita - en el sentido de que las razones que aduce el Abogado General no son las que llevan a los legisladores a restringir de esta manera el acceso a la propiedad de las farmacias - que una multinacional que cotiza en Bolsa pueda ser dueña de hospitales sin que Estados como el italiano o el español hayan considerado que eso puede poner en peligro la calidad asistencial y no pueda serlo de una farmacia?


No hay comentarios:

Archivo del blog