LEMLEY Y EL CUENTO DEL PASTOR MENTIROSO

Lemley – profesor y abogado – aplica el cuento del pastor mentiroso a la desaparición de la industria de contenidos debido a la piratería (IS THE SKY FALLING ON THE CONTENT INDUSTRIES?). Tras contarnos que “lo que Vd., dice no es novedad” que decía Nacha Guevara y que hemos oído esa historia con la aparición de la música grabada, del cine, de la radio, de la radio digital, del VCR, del DVD etc dice que

The content industry, it seems, has a Chicken Little problem. It may, in fact, be the case that this time the sky is falling. But, if you claim that the sky is falling whenever a new technology threatens an existing business model, the rest of the world can be forgiven for not believing you when you claim that this time around it’s going to be different. Now, let’s be clear, each of these technologies changed the business model of the industry. They caused certain revenue streams to decline. But they also opened up new ones.

Y luego pasa a analizar por dónde pueden ir las alternativas. Aquí es menos ingenioso, claro. Pero, tras mostrarse convencido de que ni tratar de acabar con las tecnologías ni impedir el acceso a los contenidos mediante barreras “físicas” tiene demasiado futuro, lo que dice del copyright tiene interés

None of this is to suggest that copyright law has no role to play. In many of the examples I’ve given, the technology ultimately came within the purview of copyright law, often with some sort of compulsory or collective license that allowed copyright owners to get paid without shutting down the technology or bringing the full weight of copyright remedies to bear. Cable and satellite television ended up with a compulsory license, for instance;31 radio got a government-supervised but privately-organized collective licensing regime as well as an exemption from having to pay sound recording copyright owners. But the general lesson is that “mother, may I?” innovation regimes in which no one can develop a new technology unless they get the collective permission of all the content owners whose content might be distributed with that technology are not going to work.

No tiene por qué aceptarse como evidente la aplicación a un nuevo entorno tecnológico de un régimen jurídico pensado para unas tecnologías periclitadas. Lo normal es que la aplicación sin solución de continuidad sea posible porque las normas jurídicas son muy abstractas y los problemas a los que se enfrentan, casi eternos. Pero eso no significa que sea irrelevante el cambio tecnológico en la definición de los derechos de propiedad y en los mecanismos para su protección.

El Derecho de la Propiedad Intelectual tal como lo conocemos no es Derecho Natural. Ni siquiera lo es el Derecho de Propiedad tal como está diseñado en los Códigos Civiles (que se acerca mucho más al Derecho Natural que el Derecho de la Propiedad Intelectual). Si no puedo impedir que alguien reproduzca una foto en la que salgo yo si he autorizado una primera publicación (Facebook), ¿por qué va a ser una exigencia del respeto a los derechos de propiedad atribuir tal derecho al titular de una “obra”? La imitación es la principal fuente de creación de riqueza. Y la innovación es, la más de las veces, resultado no buscado de la imitación.

Cuanto menor es el coste marginal de la producción y distribución de obras y más fácil es el acceso a las obras, menos justificado está proteger a su autor con un property right (hay que reducir el concepto de obra y podar la fronda de derechos de propiedad intelectual y su duración y extensión) y más justificado está reducir el canon que puede exigir por permitir dichos accesos (los mismos que facilitan la infracción de los derechos, facilitan la difusión de las obras y, por tanto, el universo potencial de clientes para los titulares).

Los objetos en los que se plasmaban las obras en el mundo predigital – y no digamos en el mundo anterior a la imprenta – eran objetos valiosos en sí – libros, discos, películas –. Hoy, no lo son. No puede ser, ni de lejos, que se exijan precios parecidos por dos experiencias tan distintas: la de comprar un libro o un LP y la de ver un texto en PDF “en diagonal” o bajarse un MP3 u oír la canción en un video de YouTube. El aumento de las ventas de entradas para conciertos o del merchandising y la expansión del teatro indican algunas vías. Lemley sugiere otras. Desde luego, con tanto contenido gratis, algo tiene que cambiar. Pero, en todo caso, no hay nada de Derecho Natural en el régimen actual. Todo es contingente y debe organizarse con el bienestar social como único objetivo.

Recuérdese que el sistema de gestión colectiva se funda en la imposibilidad de acuerdos individuales entre titulares de derechos y usuarios. Precios que se consideran “razonables” o “justos” con unos volúmenes reducidos de usuarios/adquirentes potenciales dejan de serlo si han de poder acceder a los mismos millones de personas.

Por último, han de desaparecer todas las restricciones a la competencia en la distribución de contenidos. Porque una competencia vigorosa en la distribución de contenidos es la única garantía de que los precios que se pagan a los autores y a los que les ayudan a transformar sus obras en “productos” son justos y contribuyen a incrementar el bienestar social y no a redistribuir rentas.