La Comisión Nacional de la Competencia ha publicado la Resolución Mejilloneros de Galicia. Se acusa a las asociaciones de productores de mejillón de haber acordado precios y condiciones comerciales durante casi 15 años.
De la Resolución, merece destacarse el amplio análisis del sector que realiza lo que es una buena noticia cuando se compara con las afirmaciones contenidas en algunas resoluciones europeas y nacionales acerca de que, cuando se trata de acuerdos colusorios, la autoridad puede prescindir del análisis del sector para adoptar una resolución sancionadora.
En cuanto a las cuestiones jurídicamente más relevantes, una primera es la complejidad de la cooperación entre las empresas. Al ser un sector atomizado y de gran importancia económica y social en una zona geográfica concreta, cabría deducir que una coordinación sostenible en el tiempo resulta imposible. Los cárteles de muchas empresas son muy inestables y costosos de implementar. Contra lo que se ha afirmado, por ejemplo, en relación con el cartel británico de la construcción, esta afirmación sigue siendo correcta: es imposible un cártel de fijación de precios en el que habrían de participar centenares de empresas. En el caso de los mejilloneros, sin embargo, la intervención administrativa (son muchos votos los que están en juego) y la necesidad – eficiencia – de fomentar la cooperación entre productores en un sector de tales características han generado la aparición de numerosos foros donde la coordinación se ha hecho menos costosa y sostenible.
“al menos desde 1997, ha sido práctica habitual del sector y, en particular, de las entidades asociativas mayoritarias del mismo, la negociación para coordinar las condiciones de venta del mejillón. Para ello han utilizado escenarios diversos: reuniones del Consejo Regulador, reuniones bilaterales o reuniones multilaterales aunque siempre encaminados a un mismo fin: la fijación de precios y otras condiciones comerciales. Si se analizan los hechos acreditados, la negociación por parte de las organizaciones de productores mayoritarias de tablas de precios, de precios mínimos o de precios de referencia ha sido una constante a lo largo de estos años. Asimismo, han buscado organizar el reparto de pedidos y, en determinadas épocas de coordinación más fuerte, centralizar las ventas (CEMEGA, central de ventas 2006-2007 y PLADIMEGA) como mecanismo complementario al sostenimiento de los precios fijados.
El intercambio de información carece, en estos casos, de autonomía como infracción: es un mecanismos “para asegurar el funcionamiento de estos acuerdos”; lo mismo que el boicot. Pero el resultado de la atomización, concentración geográfica, inmiscusión de la administración pública, precios descendentes en el mercado, cierta concentración por el lado de la demanda unido al carácter homogéneo del producto han llevado “a una dinámica de mercado en la que los operadores no actúan con la debida independencia de comportamiento ni se produce un normal desenvolvimiento de la competencia”.
También ha de destacarse la preocupación de la CNC por no ser acusada de imponer sanciones desproporcionadas. Excepto para una de las asociaciones, las multas impuestas son de una cuantía no demasiado abultada.
Cuestiones más concretas analizadas en la Resolución incluyen los requisitos para afirmar la existencia de una infracción única y continuada. La CNC afirma que
“Concurren los criterios enunciados por la Audiencia Nacional para la declaración de infracción única y continuada. Primero, en cuanto a la identidad subjetiva: Las organizaciones mayoritarias del sector son las que impulsan los acuerdos de precios y de reparto de mercado, precisamente porque son las que tienen más fuerza para hacerlo. Otras asociaciones han podido entrar y salir de tales acuerdos a lo largo del tiempo, pero no es un hecho relevante a los efectos de declarar que la conducta constituye una infracción continuada. Segundo, existe un objetivo común. Todos los acuerdos identificados a lo largo del tiempo y las prácticas llevadas a cabo para su perfeccionamiento han tenido como objetivo el sostenimiento de los precios del mejillón gallego y constituirían una infracción de la misma naturaleza. Tercero, las prácticas investigadas guardan una relación espacio temporal de sucesión. Existe también una conexión temporal entre las prácticas identificadas y una vinculación entre ellas puesto que la coordinación se retoma todas las temporadas entre los mismos representantes mayoritarios de los productores. Su mayor o menor intensidad suele depender de las condiciones de oferta en el mercado o incluso del momento de la campaña, puesto que hay cierta estacionalidad en las ventas”.
Como este es un caso más o menos claro de infracción única y continuada, nos limitaremos a señalar que el uso de la figura ha sido excesivo en ocasiones. Por ejemplo, cuando no es posible distinguir la existencia de varias infracciones que se unifican, también carece de sentido dar una dimensión temporal a la infracción.
Quizá movida por algunas críticas, la CNC se preocupa de aclarar que no “la tiene tomada” con las asociaciones y que no considera presuntivamente que cualquier asociación sectorial es una asociación para delinquir. Se preocupa de exponer los numerosos efectos procompetitivos y las ganancias de eficiencia derivadas de la cooperación en un sector como el mejillonero.
Por último, la CNC rechaza la aplicabilidad del principio de confianza legítima por la intervención de la Xunta de Galicia en los conflictos generados en el sector. La CNC se concentra en los hechos y afirma, básicamente, que ni estamos ante un caso de conductas realizadas por los particulares a instancias o impulso de la Administración pública (lo que es relevante para distinguir de la intervención administrativa en otros casos como el famoso de los libros de texto en los que la Administración – competente – impulsó la realización de las conductas colusorias) lo que excluiría la tipicidad de la conducta (una administración no puede sancionar a particulares por conductas realizadas por éstos a instancias de otra administración) ni estamos ante un caso de conductas respecto de cuya licitud los particulares pudieran confiar legítimamente por la actuación de la Administración – falta de culpabilidad – por dos razones: porque la Xunta no era competente en materia de precios del mejillón y porque la intervención de la Xunta no fue la de una Administración reguladora sino facilitadora de acuerdos que afectó a cuestiones concretas relativas a la constitución de una asociación sectorial.
La cuestión es, sin embargo, mucho más dudosa y sucia de lo que la Resolución quiere reflejar. Tenemos muchas Administraciones públicas y mucho afán de protagonismo, mucho rent seeking y mucho político que quiere resolver problemas o, por lo menos, aparecer como que resuelve problemas. El procedimiento administrativo-sancionador no permite aclarar en qué condiciones y de qué forma se produjo la intervención administrativa. La CNC se limita a requerir a la Xunta para que informe pero esos informes, como puede imaginarse cualquiera, no revelan toda la verdad y, a menudo, ni siquiera la verdad de lo sucedido. Si la CNC quiere seguir sancionando a los particulares cuando la Administración se ve implicada en las prácticas colusorias, deberían generarse los incentivos adecuados en la Administración para actuar de conformidad con la legalidad. Y eso significa hacer responsables personalmente a las personas de la Administración que indujeron, participaron o cooperaron en la realización de conductas colusorias por particulares.
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