Estas son las conclusiones de Quadra-Salcedo
La idea fuerza que fundamenta la decisión Mickelsson y Roos –una medida nacional que restrinja al limite el uso de un producto constituye un obstáculo al comercio intracomunitario aun en el caso de que la medida no tenga por objeto ni por efecto tratar de manera menos favorable a los productos procedentes de otros Estados miembros– supone acoger aquella concepción que considera que los preceptos del TFUE que garantizan la libre circulación de mercancías tienen como objetivo promover el libre ejercicio de la actividad económica en el mercado interior y supone desechar aquella otra que considera que el objetivo de tales preceptos es más modesto, es la proscripción del proteccionismo económico.
La consecuencia fundamental de tal doctrina que convierte la garantía de la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros en una garantía del libre ejercicio de la actividad económica dentro del mercado interior es la europeización de un ámbito regulatorio que hasta ahora era puramente nacional. En efecto, hasta ahora el derecho primario de la Unión Europea, tal como se venía interpretando desde Keck, proscribía el proteccionismo económico y –mientras el legislador europeo no regulase para suprimir las distorsiones de la competencia derivadas de la pluralidad normativa– la garantía de la libertad económica, del libre ejercicio de la actividad económica, era un ámbito puramente estatal.
El Tribunal de Justicia, máximo intérprete del derecho europeo, parece no estar de acuerdo con el limitado alcance que se le ha dado a la libertad de empresa en el Tratado de Lisboa y le ha buscado a la carrera un acomodo alternativo en aquellos preceptos que garantizan la libre circulación de mercancías… La justificación que deben hacer los poderes nacionales ante el juez europeo, es… mucho más exhaustiva que la que vendrían realizando hasta ahora al justificar la conformidad de las medidas referidas con el propio derecho nacional, pues la consecuencia práctica de extender el concepto de obstáculo al comercio intracomunitario a nuevos ámbitos … es el sometimiento de aquellas disposiciones nacionales que caigan bajo tal concepto al principio de proporcionalidad para determinar su aplicabilidad. Parámetro que es, en la práctica, más penetrante e incisivo que el parámetro utilizado, hasta ahora, por los poderes jurisdiccionales nacionales para comprobar la adecuación de las normas de los poderes públicos estatales a los derechos económicos (por ejemplo, la libertad de empresa) contenidos en las normas fundamentales nacionales.
Y como expusimos en relación con un trabajo de Quadra-Salcedo, mientras que la tesis sostenida por el autor tiene bastantes argumentos a su favor para el Derecho europeo, creemos que la interpretación del significado de la libertad de empresa en Derecho nacional español no es correcta: cualquier restricción pública a la libertad de empresa ha de enjuiciarse como cualquier otra restricción de cualquier otro derecho fundamental, esto es, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. ¿por qué esa degradación de la libertad de empresa en comparación con otros derechos fundamentales?
Por otra parte, la claridad de la distinción que plantea Quadra-Janini se debilita cuando se trata de productos nuevos que satisfacen necesidades de los consumidores que están siendo cubiertas por productos nacionales cuando se trata de normas nacionales que impiden el acceso de un producto a su mercado nacional. Por ejemplo, una regulación nacional que prohíba la comercialización de leche UHT o de larga duración. Tal regulación ha convertido a los productores nacionales en especialistas en leche fresca y ha favorecido la aparición de productores locales (porque la leche fresca no puede comercializarse a grandes distancias por su escasa duración). La norma impide la entrada de productores de leche UHT en el mercado y, como en el país no hay tales, no hay ningún lobby que presione para que se permita la misma. Si un Estado, para proteger a los productores nacionales (que dominan su mercado en el producto anticuado) impide el acceso a su mercado del nuevo producto y puede hacerlo sin infringir el Derecho europeo, la libre circulación se convierte en una norma que garantiza ésta solo respecto de los productos “previamente existentes” en el mercado. ¿Piensa Quadra-Salcedo que se infringiría la libre circulación si un Estado introduce una nueva normativa que impide la comercialización de un producto que venía distribuyendo libremente en un mercado nacional?
En todo caso, esta presentación de Dani Rodrik viene al pelo
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