Derecho de información y prácticas colusorias (SAP Madrid 25 de noviembre de 2011)

Se trata de una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Digno de destacarse es, en primer lugar, el análisis de los requisitos que ha de cumplir el accionista que propone una modificación estatutaria. El art. 286 LSC establece que la modificación estatutaria propuesta por los administradores ha de acompañarse de un informe justificativo y del tenor literal de la misma. En el caso, a los proponentes se les olvidó pero los jueces consideran que se trató de un error involuntario y que el informe explicativo era suficientemente completo para que el sentido de la modificación fuera evidente: cambiar la organización de la administración social pasando de un consejo de administración a un administrador único. Por tanto, el accionista demandante debió pedir el “texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta” en su momento en lugar de demandar después y alegar nulidad. En fin, un análisis no formalista de la cuestión y pegado a las circunstancias del caso que no premia conductas estratégicas.

En segundo lugar, la Audiencia da por buena la justificación de la propuesta de modificación cuando se hace en términos abstractos: por qué es conveniente sustituir un consejo de administración por un administrador único. Es obvio que un administrador único puede actuar de forma más rápida y ágil que un Consejo. Aunque no puramente abstractos: un consejo es especialmente costoso en sociedades cuyos accionistas más importantes son de diversas nacionalidades y viven en países distintos.

Pero el núcleo de la apelación se refiere al derecho de información. La Audiencia realiza una interesante reflexión acerca de las funciones de la Junta. En concreto, se pregunta si el carácter deliberante y decisivo de la Junta (adopta acuerdos) impide configurar el orden del día incluyendo “Informes” sobre asuntos relativos a la gestión social. La Audiencia se inclina por negar que la “información” pueda ser un punto del orden del día. Sucede, sin embargo, que

“la obligación que impone el Art. 97-3 o el Art. 100-3 L.S.A. al órgano de administración de incluir en el orden del día necesariamente todos los asuntos que hayan sido objeto de la solicitud de complemento o de convocatoria por parte de los socios es una obligación que, ciertamente, confiere a estos últimos un amplísimo grado de libertad para conformar el contenido de las juntas, pero ese régimen de discrecionalidad solamente puede considerarse referido, siguiendo el propio tenor de los referidos Arts. 97-3 y 100-3 y por pura coherencia con el contenido programático del Art. 93-1, a la definición o elección de los concretos “asuntos” a tratar, pero no al diseño del “tipo de actividad” -decisoria o informativa- a desarrollar respecto de esos mismos “asuntos” que han sido objeto de elección. Cierto es que la realidad nos ofrece numerosos supuestos en los que, acaso por la inexistencia de prohibición legal expresa al respecto, el órgano de administración de la sociedad consiente, sin venir obligado a ello, en incluir en el orden del día de la junta el desarrollo de una actividad que es de naturaleza total o parcialmente “informativa”.

No sé si estoy muy de acuerdo. Es cierto que los arts. 159 y 160 LSC se refieren a la actividad de la Junta como deliberante y decisoria, pero no parece que el tenor de las normas legales pretenda impedir que la Junta desempeñe la que – diríamos – es una de sus funciones primordiales en un entorno de división y especialización de funciones, esto es, la de control de la gestión de los administradores. Y, a tal fin, obligar a los administradores a informar sobre la marcha de la compañía en un ámbito determinado parece razonable. Sobre todo, si se tiene en cuenta que la destitución y el ejercicio de la acción social de responsabilidad han de producirse en el seno de la Junta y pueden ser suscitados sin necesidad de que consten en el orden del día. En todo caso, resulta aconsejable que, en la solicitud de convocatoria de Junta, el socio que pretende que los administradores informen sobre un particular incluya, además, la coletilla: “adopción de acuerdos en relación con el informe de los administradores sobre X”.

Para la resolución del caso, sin embargo, lo relevante es que si el accionista había incluido un complemento a la convocatoria en el que solicitaba que los administradores informasen acerca de un extremo, lo que no puede es pretender ser informado anticipadamente a la Junta respecto del contenido del informe solicitado

es lógico que no exista precepto legal alguno (acaso por la correlativa inexistencia de juntas de finalidad “informativa”) que configure en favor del socio una suerte de “derecho a ser informado antes de ser informado”

Lo más interesante – y creemos que novedoso – de la sentencia se refiere a la aplicación del art. 197.4 LSC

el referido al uso que efectuó el presidente de la facultad de denegar informaciones relativas a precios y otros datos sensibles susceptibles de conducir indirectamente a la obtención de aquellos.

La demandante ostentaba menos del 25 % del capital de la matriz pero más del 25 % de las filiales, de modo que la Sala tiene que explicar si el Presidente de la Junta puede denegar información solicitada por un accionista que ostenta más del 25 % del capital a pesar del claro tenor literal del art. 197.4 LSC que dice que la negativa no es posible cuando el que solicita la información ostenta más del 25 %. La mejor doctrina había sostenido que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que, por el hecho de que el accionista tenga más del 25 %, puede obligarse a los administradores a facilitar la información solicitada. Tal interpretación conduciría al absurdo de que se estaría obligando, según los casos, a los administradores a cometer un delito (de revelación de secreto) o a infringir sus deberes frente a terceros (acuerdos de confidencialidad, protección de datos) si no tuvieran ninguna excusa para facilitar la información solicitada.

La doctrina de la Audiencia es, como casi siempre, la de apegarse a los hechos del caso. En relación con la información acerca de los precios de transferencia, los administradores facilitaron un informe de auditor que confirmaba que el grupo de sociedades actuaba correctamente: las transacciones intragrupo se hacían a precios de mercado. En cuanto a la información sobre el cierre de unas plantas, la Audiencia aclara el contenido del derecho de información: es derecho a preguntar y recibir contestación a las preguntas. No es un derecho a la entrega de documentos.

Tampoco forma parte del derecho de información la valoración de alternativas a decisiones de gestión.

La cuestión más difícil – ya adelantada – es la de

determinar si… el hipotético suministro de la información denegada habría sido constitutivo de una práctica restrictiva de la competencia de las prohibidas por el Art. 81 del Tratado CE (hoy Art. 101 del Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea)

La Audiencia explica la supremacía del Derecho europeo (art. 101 TFUE) sobre el nacional (art. 197.4 LSC) y se refiere a un Dictamen emitido por la Comisión Europea en un caso precedente suscitado entre las mismas partes donde la Comisión aclara que el intercambio de información (aunque sea unidireccional) puede constituir una práctica restrictiva de la competencia. Es el conocido problema de las participaciones minoritarias que dan derecho al socio minoritario a acceder a información sobre un competidor que, por su carácter sensible, puede permitir a las dos empresas alinear su conducta en los mercados. En concreto, la información solicitada,

información sobre precios internos de cesión de bienes entre empresas del grupo, en la medida en que puede suministrar una idea sobre la estructura de los costes, permite al receptor conocer, con mayor o menor precisión, cuál será el precio de venta en el mercado que soportó dicho coste interno o, al menos, le permitirá deducir de manera verosímil el nivel a partir del cual ya no sería económicamente rentable fijar ese precio de venta,

lo que puede “propiciar la reducción de la incertidumbre y facilitar la coordinación proscrita” sobre todo en mercados oligopolistas y en los que, como es el caso, “la competencia se establece a través de licitaciones organizadas por los compradores”. Continúa aclarando que, aunque se refieran al ejercicio precedente, dadas las circunstancias, los datos solicitados no pueden ser considerados históricos (lo que indicaría su inocuidad desde el punto de vista competitivo).

En definitiva, la Audiencia Provincial ha sentado doctrina – que, suponemos, confirmará el Tribunal Supremo – respecto a que los administradores (no el presidente) pueden negarse a facilitar información solicitada por un accionista, aunque ostente más de un 25 % del capital, cuando facilitar dicha información constituya a los administradores en infracción de deberes legales o societarios, es decir, la comunicación de la información suponga o pueda suponer razonablemente la infracción de la normativa de competencia o cualquier otra regulación de Derecho Público y, naturalmente, cuando perjudique a la compañía. Si no se negasen, el resultado podría ser la imposición de una sanción. De hecho, el accionista que solicita la información podría haber incurrido en infracción del art. 101 TFUE por el mero hecho de haber formulado la pregunta (delito intentado).

Por último, la Audiencia aclara la cuestión respecto a cuándo las “dudas de Derecho” justifican que, a pesar de haber sido desestimada en su integridad la demanda, no procede la imposición de costas al perdedor: que una cuestión sea compleja no significa que la solución jurídica sea dudosa. El párrafo es tan exacto que nos limitaremos a reproducirlo:

La impugnación de la sentencia formulada por las codemandadas se refirió a aquel pronunciamiento por el que aquella eludió condenar en costas a la actora, pronunciamiento que, con apoyo en el Art. 394-1 “in fine” de la L.E.C., se fundó en que el hecho de que, en parte, la desestimación de la demanda haya obedecido a consideraciones provenientes del derecho europeo de la competencia, circunstancia que -razona la sentencia- hace que el supuesto pueda equipararse a aquel en el que concurren dudas de derecho. Creemos, sin embargo, que esa equiparación no se encuentra justificada. La solución de un litigio presenta dudas de derecho cuando, pese a optar el tribunal por la interpretación del conflicto que le parece más adecuada entre varias interpretaciones alternativas, no obstante existen méritos para albergar dudas acerca del acierto o desacierto de la opción elegida. Pero no debemos confundir tales supuestos con aquellos otros en los que, simplemente, el examen de la controversia reviste complejidad, incluso complejidad extrema. La complejidad puede exigir del tribunal un mayor grado de laboriosidad, pero ello no significa que, una vez asumida esa exigencia y acometida la tarea de análisis con el grado de profundidad requerido por las circunstancias, la decisión deba también presentar aspectos dudosos. Pues bien, ese y no otro entendemos que es el caso en el que nos encontramos: la complejidad que reviste el análisis del tema comunitario… no es circunstancia que nos autorice a albergar, más allá del carácter opinable de cualquier interpretación jurídica, dudas fundadas sobre el acierto del pronunciamiento que ya hemos anunciado.