La revolución francesa y la teoría de los órganos sociales

foto: @thefromhtetre

Baums explica, en este breve trabajo, la doctrina de los órganos de las corporaciones. Tras unas referencias a su origen en el Derecho Canónico, cuenta algo sobre la influencia de la Revolución Francesa en esta doctrina societaria que tiene interés. Dice Baums que

La revolución francesa condujo a la abrupta y radical abolición de todos los gremios, corporaciones y asociaciones intermedias privilegiadas entre el individuo y el estado. El principio de igualdad, la demanda de los fisiócratas de la libertad de la empresa en condiciones de igualdad, así como las experiencias negativas con compañías privilegiadas fomentaron esta evolución.

De modo que la regulación de la sociedad anónima en el Code de Commerce equiparó la sociedad anónima a los restantes tipos societarios, es decir, “redujo” la sociedad anónima a un contrato de sociedad esencialmente igual que el que da lugar a la constitución de una sociedad de personas:

Los miembros ("associés") de la compañía nombran a los administradores para un cierto período de tiempo y pueden destituirlos. Los administradores son solo "mandatarios", lo que implica que los socios pueden darles instrucciones.

La Codificación francesa produjo, pues, una

deconstrucción de las antiguas personas jurídicas y la reducción de las corporaciones anteriormente constituidas en un contrato de asociación entre los socios; la capacidad de los socios para nombrar y destituir libremente a los administradores; el tratamiento de los administradores como meros mandatarios o agentes de los accionistas

Más bien, lo que ocurrió es que la sociedad anónima dejó de estar vinculada al otorgamiento de privilegios o derechos monopolísticos en el siglo XIX, de manera que volvió “a su ser”: una evolución de la sociedad comanditaria por acciones.

Pero el planteamiento francés – y español podríamos decir -

se encontró con una feroz resistencia y desaprobación por parte de los juristas académicos en Alemania en el siglo XIX. Tanto en el derecho público como en el privado. Entre otros, Savigny… que fue ministro de justicia de la monarquía prusiana y presidente del Consejo del Estado prusiano y que criticó la tendencia contemporánea de atribuir el carácter de soberano a la junta general de socios

En la concepción de Savigny, una concepción de los administradores sociales como meros mandatarios de los socios y una de la Junta de accionistas como órgano soberano contradecía los principios de una universitas ordinata. Una corporación – una persona jurídica en sentido restrictivo – todavía dominante en Alemania – no podía considerarse “bien ordenada” si se atribuye el poder supremo sobre el patrimonio separado a los socios reunidos en asamblea. La idea de la “universitas ordinata” tenía todo el sentido para justificar el régimen aplicable a las corporaciones eclesiásticas o políticas en general (si un monasterio era una corporación y la Iglesia misma era tal, sería revolucionario afirmar que la posición del abad o del Papa no es una posición independiente de la de los monjes o de los obispos). La distinción entre universitas ordinata e inordinata, se basa, precisamente, “en que se componga la sociedad de cuerpos sociales o de individuos” o, en otros términos, que tenga órganos a los que se asignan funciones (básicamente, en el Derecho Romano, designar a un representante para que actúe en juicio en nombre de la corporación”).

Cita a Savigny que dice:

Esta doctrina se basa en la asunción tácita y completamente arbitraria de la democracia absoluta en la constitución de todas las corporaciones. Esencialmente es la doctrina política de la soberanía del pueblo, transferida a las personas jurídicas en el derecho privado.

Es realmente sorprendente que una construcción claramente reaccionaria – la alemana – haya sobrevivido hasta hoy. En la actualidad, despojada naturalmente de cualquier consideración que aproxime las sociedades anónimas al Estado como corporación, la sociedad anónima alemana sigue presentando rasgos peculiares en su gobierno corporativo que sólo se explican como una restricción notable de los derechos de propiedad de los accionistas a favor de los gestores y de los otros participantes en la empresa, es decir, de los trabajadores.

Entre estos rasgos destacan, además del obvio de la cogestión obligatoria y paritaria en el Consejo de Vigilancia que da derecho de veto en numerosas materias a los representantes de los trabajadores,

• el nombramiento y la destitución de los administradores, no directamente por los accionistas, sino por el consejo de vigilancia, lo que debilita los derechos de decisión de los accionistas e impide considerarlos propietarios de pleno derecho de la empresa social a favor de los trabajadores que, a través de sus representantes en el consejo de vigilancia, han de aprobar el nombramiento de los administradores ejecutivos (porque el acuerdo de nombramiento o destitución requiere una mayoría de 2/3 del consejo de vigilancia).
• la prohibición a los accionistas de dar instrucciones a los administradores ejecutivos, prohibición que se extiende también al propio consejo de vigilancia que, en consecuencia, ante la “desobediencia” de los administradores ejecutivos a sus sugerencias no tiene otra opción que destituirlos con la mayoría reforzada a que hemos hecho referencia y debiendo además alegar un justo motivo para la destitución
• el “desapoderamiento” de los accionistas se completa con la consideración de que el interés social al que se deben los administradores no es el de maximizar el valor de la compañía – que es el interés de los accionistas – sino velar por el bienestar de la empresa en beneficio de todos los que participan en ésta. Aunque esta diferencia es más retórica que efectiva, la presencia de los trabajadores en el consejo de vigilancia y el “blindaje” legal del que disfrutan los administradores ejecutivos lleva a pensar que éstos disfrutan de una discrecionalidad superior a la de los ejecutivos en países que han regulado la sociedad anónima siguiendo la estela del Code de Commerce.

Estas diferencias con el Derecho español justifican que sea absolutamente dominante en Alemania la doctrina que niega – para la sociedad anónima, no para la sociedad limitada - que los administradores ejecutivos puedan considerarse “mandatarios o agentes” de los accionistas. Pero, a falta del recurso al mandato civil, resulta difícil imaginar cómo la doctrina ha de construir las relaciones entre el administrador ejecutivo y la sociedad anónima. La calificación de los administradores ejecutivos como un “órgano social” – dice Baums – “indica que su titular esta situado en una posición relativamente independiente y sui generis”.

El contraste con la sociedad limitada no puede ser mayor. La sociedad limitada, en Alemania, está “controlada por los socios”. Su régimen es semejante al aplicable, en España, a la anónima y a la limitada, especialmente tras la reforma de 2014. Dice Baums que

“La doctrina sostiene que también en el caso de la sociedad limitada, la junta y los administradores de una SL son órganos. Pero tal calificación no encaja bien con el diseño jurídico de la SL. En lugar de ser un órgano de la corporación, los socios de una sociedad limitada dominan a la persona jurídica cuando actúan en nombre de ella, por ejemplo, cuando nombran al administrador. Los administradores de una sociedad limitada son mandatarios sometidos a las instrucciones de los socios. El significado de la teoría orgánica en la SL es sólo que ha de existir un administrador al lado de la junta de socios que tiene ciertas responsabilidades y deberes frente a los demás participantes en la empresa tales como acreedores y el público”

Resulta sorprendente una afirmación semejante. Baums parece condicionar la calificación de los administradores como un órgano social a que su posición en la estructura organizativa sea independiente y no esté sometida a otro órgano social o a los “miembros” de la corporación. Es decir, subraya la función de los administradores ad intra de la corporación. Niega su carácter de mandatarios porque el mandatario siempre está sometido al principal o mandante y el administrador de una sociedad anónima no lo está a la Junta de Accionistas. Y, sin embargo, no hace referencia a la función fundamental del administrador en relación con los terceros: ser representante, esto es, ser el único que puede vincular el patrimonio social que es la persona jurídica. Y es que la teoría orgánica de los administradores sociales no es realmente necesaria para explicar el poder de representación, pero sí lo es para explicar la peculiar posición de los administradores frente a los accionistas, posición que puede ser definida, por cada Derecho, como el legislador tenga por conveniente ya que ni el Derecho alemán (y el norteamericano que, en este punto, debe más al Derecho alemán de lo que se quiere reconocer) ni el Derecho francés son “Derecho natural”. Sin embargo, y aunque, sólo sea porque entia non sunt multiplicanda,la concepción revolucionaria francesa parece más aceptable intelectualmente porque es más simple y no limita, como lo hace la alemana, los derechos de propiedad de los accionistas.

Theodor Baums The Organ Doctrine: Origins, Developments and Actual Meaning in German Company Law 2016