La Casa de las Flores de Secundino Zuazo en un dibujo de Joaquín González Dorao
¿En qué se diferencia una matriz de un grupo del accionista mayoritario de una sociedad independiente?
La idea central es que la matriz de un grupo de sociedades no se comporta igual que un socio mayoritario que no sea, a la vez, cabecera de un grupo de sociedades. La autora que citamos al final de esta entrada lo explica diciendo que los incentivos de un socio mayoritario que no ostente participaciones de control en otras sociedades son diferentes a los incentivos de un socio mayoritario que no está activo empresarialmente en otras sociedades. La comparación podría hacerse entre Amancio Ortega (que es titular de la participación mayoritaria en Inditex y que, por lo demás, se dedica a gestionar su propio patrimonio) y Telefonica que es socia de control de innumerables sociedades además de las que posee al 100 % porque son meras divisiones de su negocio).
Así, mientras Amancio Ortega puede comportarse deslealmente en Inditex aprovechando su control mayoritario y perseguir ventajas particulares a costa de los demás accionistas, Telefonica puede hacer lo propio y, además, dañar a una de las filiales que controla mayoritariamente en beneficio de cualquiera de las otras filiales si su interés económico en éstas es mayor, de manera que Telefonica podría adoptar decisiones en la primera de las filiales en su propio perjuicio (el de Telefonica) como accionista de control de esa compañía porque obtiene beneficios de tal conducta en otras sociedades. Eso no ocurre con Amancio Ortega. Este, como accionista mayoritario de Inditex no tiene incentivos para adoptar decisiones en Inditex contrarias al “interés social” de Inditex – se estaría dañando a sí mismo – y sólo las tiene para extraer “beneficios particulares” del control que ostenta sobre Inditex, es decir, desproporcionados en relación con su participación en el capital social y, por tanto, a costa de los accionistas minoritarios.
La independencia de los administradores de la filial no ayuda: los administradores de la filial son designados por el socio mayoritario – la matriz – y, por tanto, difícilmente se opondrán eficazmente a las estrategias expropiatorias por parte de la matriz. En Derechos, como el alemán de sociedades anónimas, donde los administradores tienen una posición independiente (no son nombrados ni destituidos por los accionistas sino por el consejo de vigilancia y no pueden recibir instrucciones de los accionistas y solo pueden ser destituidos con justa causa), la capacidad de la matriz para dañar a la filial es menor pero no inexistente.
Por otro lado, ha de reconocerse que hay ganancias para todas las sociedades del grupo de gestionar unitariamente (“dirección económica unitaria”) el grupo. Un ejemplo sencillo muestra tales ventajas: si dos filiales del grupo desarrollan el mismo producto y lo venden en la misma área, se pueden aumentar los beneficios de ambas (especialización y división del trabajo, asignación de tareas al que puede realizarlas a menor coste) si la cabecera del grupo impone a una de ellas la decisión de concentrarse en las tareas de fabricación y a otra las de distribución o en dividir el territorio en el que cada una de ellas estará presente. Este “arreglo” sería aceptable hipotéticamente para todos los socios de ambas, por tanto, también para los socios minoritarios que verían cómo el valor de sus acciones aumenta gracias a la coordinación de las actividades de su empresa con la de otras sociedades del grupo ejecutada por la matriz. En el plano de la financiación, son numerosos los estudios que indican que las sociedades pertenecientes a un grupo sufren una menor restricción del crédito y aprovechan mejor su tesorería cuando las decisiones correspondientes se adoptan por un grupo de sociedades y no de forma independiente por parte de cada sociedad filial.
Si el grupo resulta de un contrato entre sociedades, no necesitamos reglas especiales. Se aplicará el Derecho contractual. Para lo que necesitaríamos – en su caso – un Derecho especial de Grupos es para los llamados grupos “fácticos” que resultan de la existencia de un socio mayoritario que es cabecera de un grupo. En lo que sigue nos ocupamos sólo de los grupos fácticos.
¿Cómo debe reaccionar el Derecho de Sociedades frente a esta peculiaridad de los grupos de sociedades en comparación con las sociedades independientes pero que tienen un accionista mayoritario?
Esta es la pregunta fundamental a la que responde el Derecho de Grupos. Básicamente hay dos respuestas: la que sostiene que hay que aplicar el Derecho de Sociedades sin más y la que considera que los grupos merecen un régimen jurídico particular.
Para los primeros, basta con aplicar las normas sobre deberes de lealtad del socio mayoritario hacia la sociedad (prohibición de dañar a la sociedad ejerciendo abusivamente el derecho de voto en un marco de decisión por mayorías) y hacia los minoritarios (prohibición de obtener ventajas particulares) y, simultáneamente, exigir a los administradores de la filial el cumplimiento estricto de sus deberes fiduciarios (deber de lealtad, básicamente, que les impone la obligación de actuar con independencia de juicio – no al dictado de la matriz – y en el mejor interés de la sociedad – y no en el interés del grupo –).
Para los segundos, la aplicación de las reglas del Derecho de Sociedades es insuficiente porque no tiene en cuenta la “legitimidad” de los grupos de sociedades y los beneficios que se obtienen de coordinar la estrategia de todas las sociedades controladas por la cabecera o matriz (“interés del grupo”). Reconocer el interés del grupo conduce a desaplicar las normas generales del Derecho de Sociedades sustituyéndolas por una regla indemnizatoria.
La primera respuesta no implica desconocer las ventajas de la dirección económica unitaria del grupo. La posibilidad de su obtención se garantiza modulando los deberes de lealtad de los administradores de la filial (éstos podrán creer de buena fe que lo más conveniente para el interés de la filial es coordinar la conducta de ésta con el resto del grupo) pero exigiendo el “control del contenido” de las transacciones relevantes entre la filial y otras sociedades del grupo dado el evidente conflicto de interés (v., art. 190.3 LSC).
La segunda respuesta tiende a buscar apoyo en el Derecho alemán de grupos. En el trabajo que resumimos, la autora expone éste y, a simple vista, no parece que pueda considerarse que el Derecho alemán está basado en la doctrina de las ventajas compensatorias y en la inaplicación de las normas generales del Derecho de Sociedades. En Alemania el legislador no ha ido tan lejos. Simplemente ha tratado de facilitar a la matriz la gestión integrada del grupo de sociedades pero lo hace con “desconfianza” precisamente porque ofrece alternativamente a la matriz la posibilidad de firmar un “acuerdo de dominación”, es decir, convertir al grupo de facto en un grupo contractual. Sería extraño que, existiendo esa posibilidad, el legislador alemán derogase las normas generales del Derecho de Sociedades a favor del socio mayoritario.
Así, los §§ 311, 317 AktG no permiten en modo alguno a la sociedad dominante desconocer el interés de la filial ni liberan en modo alguno a los administradores de ésta de sus deberes de lealtad. Es más, el § 311 párr. 1 AktG dice justamente lo contrario: “si no hay contrato (de dominación), la sociedad dominante no puede ejercer su capacidad de influencia ni utilizarla para inducir a una sociedad de ella dependiente a que celebre un negocio jurídico perjudicial para ella o a adoptar o dejar de adoptar medidas que le perjudiquen”. A no ser que, añade inmediatamente, que se compense debidamente a la sociedad filial.
Si el precepto se lee al revés – como hace la doctrina de las ventajas compensatorias – parecería que la matriz puede imponer cualquier decisión a la filial siempre que la compense. Pero esta lectura es equivocada. Debería leerse en el sentido de que no hay tal perjuicio para el interés social de la filial si los que pudieran derivarse de la influencia de la matriz se compensan lo que, como la propia palabra indica significa que la sociedad filial queda, al menos, en la misma situación en la que estaría si la decisión de la matriz no se hubiera adoptado ni ejecutado. El § 317 AktG reconoce una pretensión indemnizatoria a favor de la filial y de los accionistas minoritarios de ésta si la matriz no ha dejado indemne a la filial de la imposición de una transacción perjudicial para ésta (es una suerte de acción social de responsabilidad contra la matriz para cuyo ejercicio se legitima a los accionistas minoritarios y a los acreedores). De modo que el § 317 AktG no se aplica si se ha cumplido con el § 311.
En cuanto a los deberes de los administradores de la filial, éstos no están obligados a actuar de acuerdo con las instrucciones de la matriz pero pueden someterse a los deseos de ésta siempre que la actuación no sea ilegal o antiestatutaria; no se ponga en peligro la solvencia de la filial (en protección de los acreedores de la filial) y siempre que “cualquier daño eventualmente causado a la filial pueda ser ponderado en cuanto a la probabilidad de que se produzca y cuantificado de manera que sea posible compensarlo posteriormente” ya que, como hemos visto, el § 311 solo excepciona a la prohibición de influencias perjudiciales para la filial el supuesto de que se indemnice a la filial en el plazo de un año.
“Ejemplos de posibles perjuicios son los de otorgar descuentos a la matriz en los productos que fabrica la filial; préstamos de la filial a la matriz sin las garantías adecuadas; participación en un acuerdo de cash-pooling de la filial; aprovechamiento por la matriz de oportunidades de negocio de la filial… Además, la matriz debe indemnizar completamente a la filial. Si no lo hace, la matriz habría infringido el § 317 y los deberes de lealtad y las normas sobre el capital social”
La lectura conjunta de estas reglas conducen a una conclusión – para alguien que no conoce en detalle el Derecho de grupos alemán – simple y paralela a la aplicación de la business judgment rule: los administradores de una sociedad dependiente no infringen sus deberes de lealtad hacia la sociedad que administran si se avienen a realizar una transacción con la matriz o con otras sociedades del grupo cuyos términos benefician al grupo siempre que se hayan asegurado de que, si la transacción causa o puede causar un daño a la sociedad, la matriz garantiza una compensación adecuada.
Pensemos en el ejemplo anterior: la filial, que venía realizando tareas de fabricación del producto, pasa a convertirse en una distribuidora y cierra la planta correspondiente porque así se lo dice la matriz. Pues bien, el comportamiento de los administradores de esta filial es perfectamente lícito y leal si, efectivamente, la fabricación del producto puede hacerse a menor coste por otra filial del grupo (no digamos ya si la fabricación suponía pérdidas para la sociedad) y la matriz compensa a la filial, por ejemplo, convirtiéndola en distribuidora del producto fabricado por la otra filial en una zona geográfica más amplia de la que venía abarcando en el pasado. Semejante acuerdo podría haber sido celebrado entre dos partes independientes que defendieran sus intereses a cara de perro pero, a la vez, puede verse como una decisión que la matriz “impone” a la filial; que perjudica a ésta (las ganancias dejadas de obtener con la fabricación del producto) pero que es compensada por la matriz (mediante el otorgamiento de la exclusiva de distribución en una zona geográfica determinada).
Como se pregunta Paz-Ares en un trabajo de publicación inminente: ¿en qué se diferencia este análisis de un control del contenido – full fairness review – de la transacción entre matriz y filial semejante al que obliga el art. 190.3 LSC cuando un acuerdo social es adoptado con los votos decisivos de un accionista que se encuentra en conflicto de interés? Al fin y al cabo, bien puede decirse que los administradores de la filial se encuentran en conflicto de interés ya que, por un lado, han de defender exclusivamente el interés de la filial pero, por otro, en cuanto son designados por la matriz, tienen un conflicto “por cuenta ajena”.
Si ésta es la única especialidad del Derecho de Grupos fácticos en relación con la aplicación de las reglas generales del Derecho de sociedades ¿necesitamos un Derecho de Grupos?
Katja Langenbucher, Do we need a law of corporate groups? 2016
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