El verdadero origen (francés) y fundamento de la doctrina de la sociedad nula

Youminimalism

Cuenta Oechsler que la doctrina de la sociedad nula – que se incorporó al Derecho alemán casi con el nacimiento de Alemania (nada menos que por una sentencia de 1843 del Tribunal Mercantil Superior del Imperio, Reichsoberhandelsgerichts) - tiene su origen en Francia y desde ahí se exportó al resto de Europa continental. Es verdad que no hemos encontrado una expresión más perfecta de esta doctrina que la reflejada en

el art. 1844-15 del Código civil francés,

„Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. À l’égard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d’une dissolution prononcée par justice”

Una traducción libre sería la siguiente:

“Declarada la nulidad de la sociedad, se termina el contrato sin retroactividad. En cuanto a la persona jurídica que haya podido nacer del contrato, la nulidad produce los efectos de la disolución declarada judicialmente.

Es notable la precisión del precepto. Distingue, en primer lugar, entre la terminación del contrato de sociedad (“la nullité… met fin… à l’execution du contrat”) y los efectos sobre el patrimonio separado (“la personne morale qui a pu prendre naissance”).

Respecto del contrato de sociedad, afirma que la declaración de nulidad provoca la terminación ex nunc, para el futuro (“sans rétroactivité”) como sucede con la denuncia de los contratos de duración y que no tienen plazo determinado (v., por ejemplo, art. 25.1 LCA: “El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito”).

Y, respecto de la persona jurídica, – del patrimonio separado – dice que los efectos de la declaración de nulidad del contrato son los de una disolución judicial (la nulidad del contrato “produit” – sobre el patrimonio separado - les effets d’une dissolution”), esto es, la liquidación. Y, con la misma precisión dice “que ha podido nacer” porque, obviamente, si el contrato de sociedad celebrado es un contrato de sociedad interna (los socios sólo quieren regular sus relaciones pero no pretenden agrupar bienes o derechos para actuar conjuntamente y con efectos sobre ese fondo patrimonial creado), si es una mera societas, no habrá nacido un patrimonio separado y la doctrina de la sociedad nula no será de aplicación. No habrá patrimonio que liquidar. Sólo vínculos que deshacer.

Pues bien, cuenta Oechsler que el desarrollo de reglas adaptadas a la sociedad para tratar los supuestos en los que faltara o estuviera viciado alguno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (consentimiento, objeto, causa, forma, capacidad) se inició en tiempos de Luis XIV como una respuesta a conductas fraudulentas de los comerciantes e inversores. En otras ocasiones nos hemos referido a que los que invertían en acciones de sociedades en el siglo XVII no desembolsaban su aportación mas que en una pequeña parte, de manera que si la compañía no iba bien, simplemente, abandonaban las acciones. No había forma de obligarlos a desembolsar el resto. De ahí las draconianas reglas sobre el desembolso de los dividendos pasivos que, todavía, se encuentran en la legislación de sociedades.

Pero el problema era aún peor. Los socios de compañías que quebraban trataban de presentarse en tal caso, no como socios, sino como acreedores alegando que el dinero entregado a la sociedad lo fue a título de préstamo y no de aportación. Para acabar con estos malandrines,

la Ordenanza de Comercio de 1673

organizó un registro público de sociedades en cuyas inscripciones se incluía una lista de los socios, imponiendo la sanción de nulidad de la sociedad si se omitía tal registro. Savary – nos cuenta Oechsler – se dio rápidamente cuenta de que no era una buena idea castigar con la nulidad (porque daba derecho a los socios a los que se pretendía sancionar a la restitución de las aportaciones, lo que perjudicaba aún más a los – verdaderos – acreedores). De manera que se introdujo la doctrina de la société de fait (luego se complicó la cosa, hay 2 doctrinas).

Con un lenguaje que nos recuerda a las objeciones que Girón o Paz-Ares levantaron contra la doctrina tradicional entre nosotros sobre la sociedad irregular (la nulidad de la sociedad irregular y el no reconocimiento de su personalidad jurídica perjudicaba a los que quería proteger, esto es, a los acreedores y beneficiaba a los que quería sancionar, esto es, a los socios), los autores franceses de la época decía que

“sería injusto que los socios pudieran oponer a los acreedores sociales la nulidad, una nulidad que deriva del incumplimiento por su parte de las formalidades exigidas por la ley, convirtiendo a éstos en víctimas de su propia incuria”.

De manera que se permitió desde bien temprano que los acreedores probaran la existencia de la sociedad por cualquier medio y no sólo mediante la inscripción registral.

La doctrina de la sociedad nula sirvió pues a mantener la jerarquía en la preferencia sobre el patrimonio social, esto es, a asegurar la satisfacción completa de los acreedores de la sociedad antes de que los socios puedan repartirse el patrimonio separado. Añade Oechsler que la recepción de la doctrina francesa por los tribunales germánicos se recogió en el Derecho General Prusiano (preussischen Allgemeinen Landrecht) precisamente, para tratar los vicios de forma del contrato de sociedad que, siendo imputables a los socios, no podían perjudicar a los acreedores sociales.

Se trataba de proteger el tráfico comercial considerando que, aunque el contrato de sociedad fuera nulo, el patrimonio separado se formaba y, habiendo los socios puesto en marcha la organización y actuado frente a terceros bajo la razón social, el vicio de forma devenía irrelevante a efectos de la formación del patrimonio separado (naturalmente, no a otros) que es uno de los efectos fundamentales de la celebración de un contrato de sociedad externa (carácter organizativo del contrato de sociedad).

Este origen explica – dice Oechsler – por qué hasta bien entrado el siglo XX, la doctrina de la sociedad nula sólo se ha aplicado a las relaciones externas de la sociedad, pero no a las relaciones internas. Hoy, como explicaremos en otra ocasión, el contrato de sociedad en el que concurre un vicio se considera válido no sólo a efectos de que se forme el patrimonio separado - la persona jurídica - sino también entre los socios (genera el vínculo societario) y, por tanto, los socios han de pasar, unos frente a otros, por la formación del patrimonio separado y vienen obligados a utilizar los remedios del Derecho de Sociedades para liberarse del vínculo societario lo que implica, necesariamente, la liquidación total o parcial del patrimonio social (vía separación o exclusión del socio, vía disolución de la sociedad por justos motivos o vía reducción de capital) lo que implica, a su vez, que se dé el supuesto de hecho de esos remedios societarios. Lo que se desprende claramente de los arts. 56 y 57 LSC, es que salvo que el vicio del contrato de sociedad sea alguno de los listados en esos preceptos, los vicios del contrato de sociedad que afecten sólo a alguno o algunos de los socios son irrelevantes. Es decir, ni siquiera dan lugar a la apertura de la liquidación.

Pues bien, dice Oechsler que, mientras

los franceses aplicaron tanto ad extra como ad intra la doctrina de la sociedad nula, los alemanes, no

lo hicieron así. ¿Por qué? Porque los franceses reconocieron tempranamente la personalidad jurídica de las sociedades de personas mientras que los alemanes estuvieron mareando la perdiz con la Gesamthand (la comunidad germánica) como estructura patrimonial de las sociedades de personas durante dos siglos hasta que Flume primero y Ulmer después acabaron por desvelar que no hay diferencia alguna entre la comunidad en mano común y la personalidad jurídica simple de las sociedades externas (apartado 8) Son formas de separar patrimonios y dotarlos de la organización imprescindible para poder adquirir, enajenar, ir a juicio etc., es decir, para poder introducir el fondo patrimonial en el tráfico jurídico. En las sociedades que los alemanes consideraron “personas jurídicas”, en realidad, lo que había era la misma separación patrimonial pero una organización eterna y despersonalizada: la organización corporativa. En una sentencia del Reichsgericht de 1940 – cuenta Oechsler – el Tribunal se afanaba en negar que las sociedades de personas tuvieran personalidad jurídica pero reconocía inmediatamente que “el patrimonio de la sociedad se separa” del patrimonio de los socios. De modo que, – concluye Oechsler – el núcleo de la doctrina de la sociedad nula se desplaza en Alemania del sujeto de derecho al objeto – el patrimonio social – y se justifica la aplicación de la doctrina de la sociedad nula a las sociedades de personas, no sobre la base de que los vínculos se deshacen pero los patrimonios se liquidan, sino sobre la idea de que hay dificultades insuperables para deshacer todos los vínculos que se han ido formando entre los socios y los terceros en relación con los bienes, créditos y deudas que han ido componiendo, desde la constitución de la sociedad, el patrimonio de ésta.

Esta doctrina, – errónea -  termina Oechsler, se ha abandonado incluso en Alemania. La doctrina de la sociedad nula y la sustitución de la restitución de las aportaciones por la liquidación del patrimonio social es aplicable siempre que se forme un patrimonio separado, esto es, siempre que se constituya una sociedad externa que, como tal, está dotada de personalidad jurídica. Lo dice muy bien Oechsler

“Si se quiere proteger a los acreedores y también de los socios, no se puede poner en duda retroactivamente la existencia de un sujeto de derecho. La protección de socios y acreedores impone considerar suficiente para su erección (del sujeto de derecho) el consentimiento de los socios sin necesidad de forma. Y sólo limitadamente pueden hacerse valer contra dicha erección y existencia las excepciones anulatorias del Derecho Civil”

Si el patrimonio se formó; si se puso en marcha la organización que permitía vincular ese patrimonio (y modificar su contenido mediante la adquisición o enajenación de bienes, la asunción de obligaciones o la obtención de créditos por los socios-administradores en nombre y por cuenta de dicho patrimonio), la inaplicación del art. 1303 CC cae por su propio peso. Simplemente, no puede procederse a la restitución de las prestaciones – como prevé ese precepto – porque no ha habido prestaciones recíprocas, sino formación de un patrimonio separado con las aportaciones de los socios y destinado a la consecución del fin común. Y la naturaleza de las cosas impide restituir. En todo caso, habrá que liquidar lo que obliga a pagar, previamente al reparto entre los socios, a acreedores y a cobrar a los deudores. Como dice Oechsler, “La inviolabilidad del sujeto jurídico – del patrimonio separado – frente a su aniquilación ex post sirve, pues, a la protección de los intereses de los acreedores y de los de los miembros de la sociedad”.

Oechsler, Jürgen: Die Geschichte der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und ihre Stellung im europäischen Gesellschaftsrecht, NJW 2008, 2471