“Sanciones” privadas y Drittwirkung

La piedad de Miguel Angel foto de Aurelio Amendola

Bei dem Stadionverbot handele es sich nicht um eine Strafe, sondern um eine Ausübung der Eigentümerrechte. Es müsse einem Fußballverein zur reibungslosen Durchführung von Sportveranstaltungen und zum Schutz friedlicher Gäste gestattet sein, auch denjenigen auszuschließen, der nur im Verdacht stehe, Störer zu sein.

El Tribunal Constitucional alemán ha dictado una sentencia de fecha 11 de abril de 2018 en el que resuelve el recurso de amparo presentado por un ultra aficionado del Bayern Munich al que habían prohibido la entrada en todos los estadios de fútbol de Alemania por haber participado en altercados y peleas con los seguidores de otro equipo, peleas que dieron lugar a procedimientos judiciales. Mediante los acuerdos correspondientes en el seno de la Bundesliga, cada equipo estaba apoderado por todos los demás para imponer estas prohibiciones de acceso cuando la policía comunicaba la participación de estos sujetos en altercados o actos violentos. Al demandante se le había impuesto una prohibición por parte del MSV Duisburg de acceso a cualquier estadio de fútbol en Alemania por un período de dos años. El fiscal decidió archivar las diligencias contra el demandante por la escasa gravedad de los incidentes en los que participó pero su solicitud de que se levantara la prohibición de acceso a los estadios no fue atendida. Ambos aspectos estaban regulados en las “Directivas” de la Bundesliga que regulaban la prohibición de acceso. Y, en ellas se establecía que, si el procedimiento penal contra el individuo se archivaba o se declaraba su inocencia, la prohibición había de levantarse pero, en el primer caso, podía justificarse su mantenimiento si el club que emitía la prohibición lo justificaba. Las Directivas regulan también el derecho de audiencia del afectado.

En su demanda, el fan ultra pide que se levante la prohibición, por antijurídica, y supletoriamente, que se limite al estadio del Duisburg. El juzgado, la audiencia y el Tribunal Supremo desestimaron su demanda. Aunque ya había terminado el plazo de la prohibición cuando se presenta el recurso de amparo, el TC dice que el proceso no ha perdido su objeto ya que el recurrente ha sufrido daños. Todos los tribunales que intervienen en el asunto parten de la base de que la prohibición de acceso constituye ejercicio del derecho de propiedad del titular del estadio (rectius, del que organiza el espectáculo al que se pretende acceder). Es el llamado “derecho de arena”. Y todos aceptan que no se puede prohibir arbitrariamente a alguien el acceso a un espectáculo deportivo como un partido de fútbol. La razón es simple: cuando alguien organiza un partido de fútbol “anuncia” que está dispuesto a contratar con cualquiera bajo condiciones estandarizadas. De manera que negar la entrada a alguien sin justificación constituye una lesión antijurídica que el que la sufre no tiene por qué soportar. Por tanto, si – aunque se archivara el procedimiento penal – existen indicios de que el recurrente en amparo podría perturbar el orden en un futuro partido al que asistiese, la prohibición puede estar justificada.

El Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo diciendo que las sentencias de los tribunales no son inconstitucionales porque tienen suficientemente en cuenta los efectos que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales tiene sobre el Derecho Civil (Austrahlungswirkung der Grundrechte in das Zivilrecht). A mi juicio, esta idea está bien para que la utilicen los jueces – que no son dogmáticos del Derecho – pero no es más que una metáfora que no da cuenta de los criterios que deben emplearse para decidir cuándo un particular ha de ver limitada su libertad de actuación para proteger los derechos fundamentales de otro particular. De hecho el TC se refiere a la “mittelbare Drittwirkung” – eficacia mediata – de los derechos fundamentales que es una doctrina, formulada en los años 50/60 del pasado siglo y que no ha sido acogida ni por el TEDH ni por el TJUE. Pero da igual porque no se trata de una verdadera doctrina. No se deducen de tal afirmación de la eficacia mediata de los derechos fundamentales reglas concretas para resolver conflictos concretos. Por el contrario, y como hemos expuesto en otros lugares, la tesis según la cual los poderes públicos – únicos destinatarios obligados por los derechos fundamentales de los particulares directamente – tienen el deber de proteger los derechos fundamentales de los individuos cuando éstos son lesionados por otros particulares y no solo de no lesionarlos ellos mismos, sigue siendo la única doctrina que da cuenta de las soluciones generalmente aceptadas a estos conflictos.

El TC alemán dice que, según la doctrina de la eficacia mediata,

“los derechos fundamentales de los particulares no vinculan a estos entre sí en principio y de forma directa, pero despliegan unos efectos que han de ser tenidos en cuenta por los tribunales civiles, especialmente cuando aplican las cláusulas generales del Derecho Privado – buena fe, abuso de derecho… – y conceptos jurídicos indeterminados… De esta manera, los derechos fundamentales despliegan sus efectos como decisiones valorativas jurídicoconstitucionales e irradian, como directivas, al Derecho civil”

¿Pueden acumularse más metáforas en menos palabras? Estamos como cuando se dictó la sentencia Lüth que es la “madre” de la tesis de la eficacia “mediata” y de los derechos fundamentales no solo como derechos subjetivos sino como “ordenación valorativa objetiva” que pretenden, no sólo minimizar las interferencias (¿públicas?) en la libertad de los individuos, sino “cohonestar la libertad de unos con las de los otros”. Es decir, que los derechos de unos y los de otros deben ponderarse y llegar a la solución que maximice la libertad de todos. En esta ponderación, “el desequilibrio” entre las partes ha de tenerse en cuenta. Con ello, el TC parece resucitar otra doctrina de los años sesenta del pasado siglo acerca de la diferencia de “poder social” como legitimación de la intervención pública en las relaciones entre particulares. Hoy sabemos que no es la desigualdad económica la que justifica la intervención. Lo que justifica la intervención de los poderes públicos es el hecho de que la autonomía privada (la libertad de cada uno para elegir con quién se relaciona y en qué términos lo hace) no funcione en un caso concreto o en una constelación de casos concreta. Por ejemplo, porque el conflicto se plantee entre un particular y un monopolista o porque – como es el caso – la prohibición de entrada a los estadios tenga efectos en toda Alemania en virtud de un acuerdo entre todos los equipos de fútbol. En estos supuestos – y muchos otros – la autonomía privada no funciona y, por tanto, está justificado, bien una imposición de una obligación de contratar – limitando el derecho del sometido a esta obligación de elegir con quién quiere contratar – bien una regulación imperativa de la relación contractual – limitando el derecho del sometido a esta regulación de su libertad para establecer las condiciones en las que quiere contratar – . En el ámbito de las relaciones extracontractuales, las cuestiones conflictivas se lidian con los límites al ejercicio de los propios derechos.

El TC recuerda – correctamente – que no es su función decirle a los tribunales civiles cómo tienen que resolver estos conflictos entre particulares. Sólo verificar si la interpretación de las reglas legales o de los contratos que han hecho los tribunales civiles implican una infracción de la Constitución, es decir, que – por parte de los tribunales civiles – no se ha tutelado suficientemente (untermassverbot) alguno de los derechos en conflicto. Por tanto, en un caso como éste, lo único que ha de verificar el TC es si los tribunales civiles que intervinieron en el asunto no tutelaron suficientemente bien el derecho del dueño de un estadio a establecer quién entra y quién no en su estadio y el derecho de un aficionado al fútbol a presenciar los partidos en los estadios. El derecho del primero es, en última instancia, derecho de propiedad y de libertad de contratación. El derecho del segundo es – no el derecho a ver los partidos de fútbol, ya que no hay tal derecho sino – el derecho a no ser tratado discriminatoriamente de forma arbitraria, derecho que el TC funda en el art. 3.1 de la Constitución alemana que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley. El TC comienza diciendo que el Duisburg ha ejercido su derecho de propiedad y que. frente a tal ejercicio, el recurrente no puede alegar su derecho al libre desarrollo de la personalidad (o sea, el derecho a hacer lo que te dé la gana) porque el Duisburg no viene obligado a facilitar el ejercicio de ese derecho por parte del aficionado. Pero que la ponderación puede ser diferente cuando exista un “sometimiento estructural de una parte del contrato a la otra”. Pero que no hay tal en la prohibición de ingresar en un estadio aún cuando sea la liga la que establezca tal prohibición. La cuestión aquí, dice el TC, es solo de igualdad de trato. Los organizadores de los partidos – titulares de los estadios – no pueden utilizar sus poderes de decisión “para excluir, sin justificación razonable, de tales eventos deportivos” a ciudadanos concretos. La función social de la propiedad impide que tal exclusión esté justificada porque los ciudadanos tienen también derecho “a la participación en la vida cultural” que incluye los acontecimientos deportivos.

Y el TC constata que los tribunales civiles no han aceptado, sin más, la prohibición por parte del Duisburg en relación con ese ciudadano. Han comprobado que la prohibición de ingresar al estadio está razonablemente justificada aunque no fuera la decisión que habría tenido que tomar una autoridad pública si se tratase del acceso a un establecimiento o instalación pública. El Duisburg tenía derecho a velar por el desarrollo pacífico de los encuentros y para este objetivo, la exclusión de los que han participado en trifulcas o eventos violentos está justificado si, además, se le ha permitido al ciudadano afectado, alegar y defenderse en un procedimiento que ha conducido a la prohibición. Naturalmente, los requisitos de audiencia no pueden ser idénticos a los que se exigen en un proceso penal o en un proceso judicial civil. El TC insiste en respetar la capacidad de decisión de los tribunales civiles. El TC está sólo para asegurar que las decisiones de éstos no resultan en una falta de tutela de los derechos fundamentales. En los procedimientos civiles se constató que el recurrente había participado en actos violentos y, aunque no hubiera sido finalmente condenado penalmente por tales hechos, dicha participación es suficiente para justificar que se le impida el acceso a los campos durante dos años.