DerechoMercantil: Deber de solicitar el concurso cuando hay presentada una solicitud de concurso necesario y justificación de la imposición de responsabilidad por el déficit concursal

martes, 8 de mayo de 2018

Deber de solicitar el concurso cuando hay presentada una solicitud de concurso necesario y justificación de la imposición de responsabilidad por el déficit concursal

foto: @juancla
la existencia de una solicitud de concurso necesario instado durante el año 2009, y referida, por tanto, al momento de dicha solicitud, (no enerva)… el deber de instar el concurso que establece el art. 5 LC . Solo si el concurso se hubiera abierto realmente, esto es, declarado, hubiera quedado enervado el cumplimiento de ese deber legal que examinamos. Y que exista una solicitud de concurso necesario puede impedir que se sustancie la solicitud de concurso voluntario pero no impide que el deudor solicitado se allane a la misma o simplemente no se oponga, procedimientos estos que pueden tener la misma virtualidad práctica que la solicitud del concurso voluntario…
En nuestro caso, creemos que es incuestionable que el deudor no podía desconocer esos hechos, claramente indicativos de la insolvencia durante la parte final de 2009 y durante los primeros meses de 2010, razón por la que debemos compartir con la resolución recurrida y con la AC que concurre el primero de los elementos precisos para apreciar esta causa de culpabilidad, esto es, la demora objetiva en el momento de la solicitud. Ahora bien, con ello no es suficiente, sino que también es preciso analizar el segundo de los elementos, esto es, la incidencia causal de la conducta imputada al deudor en la generación o el agravamiento de la insolvencia… e, al no haber negado la concursada al oponerse que los últimos ejercicios se iban cerrando con unas importantes pérdidas, ello también permite presumir que, por si mismo, el simple mantenimiento o prolongación de la actividad eran causa determinante de la acumulación de resultados adversos y con ello de agravamiento de la situación de insolvencia.
Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá")…
la justificación añadida que es preciso ofrecer para justificar adecuadamente la condena de los administradores por la responsabilidad por déficit concursal
persigue explicitar de forma detallada las razones por las que se considera que la conducta que ha merecido la calificación culpable es relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia. Pero ello debe hacerse sin olvidar que la propia Ley Concursal consagra presunciones de nexo causal, pues en otro caso se incurriría en el sinsentido de considerar que existe nexo causal a los efectos del enjuiciamiento de la causa de culpabilidad (como la jurisprudencia admite sin vacilaciones) y no así a los efectos de la responsabilidad del art. 172-bis LC . Por tanto, la justificación añadida a la que se refiere la jurisprudencia (y que resulta del propio art. 172-bis) no se traduce necesariamente en una especial exigencia de carga probatoria que deba pesar sobre la AC y el Ministerio Fiscal sino que consiste esencialmente en un especial esfuerzo de justificación (esencialmente argumentativo) e imputación de la responsabilidad de forma personal y particularizada.
… El Administrador concursal se limita a solicitar que se imponga al administrador societario Sr. Juan Miguel el 15 % del déficit concursal, pero no explicita las razones que justificarían esa imposición. De otros apartados de la propuesta de calificación se puede deducir que podrían existir buenas razones para justificar esa imposición, particularmente porque, como ya hemos adelantado, la concursada decidió prolongar la actividad en una sociedad que estaba generando anualmente pérdidas. Ahora bien, con ese solo dato creemos que no es suficiente para justificar la condena al déficit concursal ya que no conocemos bien el origen concreto de tales pérdidas, de forma que nos permita atribuirlo causalmente al retraso en la solicitud. En suma, el AC no ha hecho el menor esfuerzo de justificación de las razones por las que cabe imponer el déficit al Sr. Juan Miguel y ello nos debe llevar a estimar en este punto el recurso y a revocar el pronunciamiento que hace la resolución recurrida.