Alfombra Glanzer
En el caso, los demandantes apelaron y luego recurrieron en casación las sentencias que le daban parcialmente la razón en relación con la cláusula suelo – y otras – contenida en su contrato de préstamo hipotecario porque, al no haberlo pedido así, los jueces no ordenaron de oficio al banco restituir las cantidades cobradas en virtud de la cláusula abusiva. La Audiencia, en particular, dijo que el juez no podía hacer tal cosa sin saber, siquiera, si se habían abonado cantidades en virtud de la cláusula suelo declarada abusiva.
El Supremo desestima el recurso de casación con una elaborada argumentación basada en la idea de que la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula predispuesta por el juez es obligada cuando tal calificación sea decisiva para estimar o no una pretensión del demandante, es decir, con carácter instrumental. Pero se violarían los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso si el juez, convirtiéndose en abogado del demandante examinara la abusividad de una cláusula y extrajera todas las consecuencias favorables para el consumidor en lo que a las pretensiones que podría haber deducido.
La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. 6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.
Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17, declaró que… "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional… está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas (aun)que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido)… el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.
… Para resolver sobre la pretensión formulada en la demanda, que ha sido configurada libremente por los demandantes con su abogado, no es preciso valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no abusiva. No se ha solicitado en la demanda la declaración de nulidad de dicha cláusula, ni para la valoración de la abusividad de las cláusulas impugnadas ha de tomarse en consideración la cláusula de vencimiento anticipado, pues se trata de cláusulas (las impugnadas, de una parte, y la de vencimiento anticipado, de otra) completamente independientes entre sí.
Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia; no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.
… En el presente caso, la situación resulta aún más absurda si tenemos en cuenta que en la demanda se solicitó que se declarase la nulidad de una "cláusula suelo" inexistente y que se acordara la restitución de las cantidades que el banco demandado había percibido indebidamente, cuando los demandantes no habían hecho ninguna alegación de la que se desprendiera que las cláusulas abusivas habían sido aplicadas y el banco había percibido alguna cantidad con base en las mismas, y se apeló la sentencia de primera instancia para que se declarara la nulidad de la cláusula que establecía una comisión cuando dicha cláusula ya había sido declarado nula en la sentencia apelada.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:107
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