Los jueces no agradecen las lecciones de manual en forma de fundamentos de derecho en una demanda. A veces lo dicen educadamente y a veces lo dicen de forma más desabrida. En este caso, educadamente:
La exposición que se efectuó en la demanda en relación con el régimen de responsabilidad del referido Art. 241 LSC fue imprecisa y esencialmente teórica, con explicación de los requisitos para su apreciación y de ciertos supuestos en los que es habitual esa apreciación por parte de los tribunales. Sin embargo, no resulta tarea fácil deducir la conexión que la actora pretendió establecer entre esa base teórica y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado.
Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APM:2019:15214, que tiene mucho interés porque encuadra correctamente la llamada acción individual de responsabilidad – art. 241 LSC – en el marco de la dogmática de la responsabilidad por daños, esto es, la responsabilidad extracontractual. He explicado ampliamente que, en realidad, la acción individual no existe y que el art. 241 LSC no es más que una norma de remisión. La confusión al respecto de nuestra jurisprudencia llevó al Tribunal Supremo a extender a la acción individual normas reguladoras de la acción social, acción que tiene poco o ningún parentesco con la llamada acción individual. La acción social es una acción contractual – basada en el contrato de sociedad – en la que se ejercen pretensiones indemnizatorias o de otro tipo frente a los administradores sociales imputándoles el incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad, esto es, imputándoles la infracción de su contrato de administración. De ahí que sólo la sociedad – directamente o a través de sus socios que, en tal caso, actúan pro societate – estén legitimados para ejercerla. Por el contrario, en la acción individual, está legitimado, como no podía ser de otra forma, el que ha sufrido un daño como consecuencia de una conducta o una omisión de los administradores en el ejercicio de su cargo. Como no podía ser de otra forma también, el hecho de que el administrador tenga un contrato con la sociedad (contrato de administración) no puede perjudicar al tercero dañado (es res inter alios acta para el tercero) que no puede ver suprimido un patrimonio responsable – el del administrador – por los daños que haya sufrido como consecuencia de las conductas dañosas de su titular – del administrador.
El ponente lo explica perfectamente:
1. No se había producido el hecho que el demandante considera “dañoso” porque la sociedad no estaba paralizada ni era imposible la consecución del fin social. Es más, la sociedad estaba activa en las fechas en las que se generó la deuda social cuyo pago se reclama al administrador.
2. No hubo un “cierre de facto” de la empresa social. Es “insuficiente a tal efecto el mero hecho de que en una sola ocasión una carta remitida a la sociedad ROCADEN S.L. haya sido devuelta por el servicio de correos”
3. No se ha hecho ningún esfuerzo probatorio del nexo causal entre la conducta del administrador y “la frustración del derecho de crédito” de la demandante.
4. La liquidación por las bravas de una compañía puede fundar la responsabilidad de los administradores pero no necesariamente porque es
posible establecer el vínculo causal entre tal conducta (de liquidación desordenada o cierre y desaparición de la compañía) y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubieran adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla.
Sin embargo, imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C.) nos conducían a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa correspondía al administrador demandado.
Cualquier lector tendería a estar de acuerdo con esta doctrina. Nos advierte la Audiencia, sin embargo, de que el Tribunal Supremo la ha corregido levemente en las STS 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016 (y v., la SAP Barcelona 16 de junio de 2016) en las que ha insistido en que ha de existir nexo de causalidad entre el cierre de facto y el impago de la deuda para evitar acabar haciendo responsables a los administradores de las deudas sociales en caso de insolvencia, lo que sólo procede en el marco de la declaración de la responsabilidad concursal. Dice el Supremo que “si se pretende… reclamar.. de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo… por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)"
¿Qué datos de hecho pueden apuntalar la existencia del nexo de causalidad? Que el administrador hubiera repartido activos de la sociedad a los socios antes de pagar las deudas; que hubiera liquidado activos sin que se conozca el destino del dinero obtenido a cambio. En tal caso, quedaría probado, al menos, que había dinero que no fue destinado a su fin primordial: pagar las deudas del patrimonio social, presunción razonable que puede el administrador levantar si prueba el destino de tal dinero. Es razonable igualmente poner sobre el administrador la carga de la prueba porque ha incumplido, con carácter previo, la obligación de llevar ordenadamente la contabilidad. Si hubiera cumplido con tal obligación, seguir el rastro del dinero sería sencillo. En definitiva, en estos casos, dice el Supremo y recoge la Audiencia: es preciso acreditar… que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”
La Audiencia concluye que esta doctrina del Supremo avala el criterio sostenido por la sección 28 en sentencias anteriores, a saber, la imposición al administrador de la carga de probar que el acreedor no habría cobrado su crédito aunque la liquidación de la sociedad se hubiera producido ordenadamente (principio de disponibilidad probatoria art. 217-7 LEC). Naturalmente, – continúa la Audiencia – esto no libera al demandante de hacer un “mínimo esfuerzo argumentativo… que transmita la idea de que
la sociedad disponía, antes del cierre "de facto", de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito.
Aplicación al caso:
1. La demandante no ha hecho ese esfuerzo.
2. Al contrario, parece aceptar que la sociedad carecía de recursos mucho antes de que se produjera el presunto cierre de facto.
3. Por lo que no ha probado, ni siquiera con la ayuda de la inversión de la carga de la prueba, el nexo causal entre la conducta de los administradores y el impago de su crédito y en consecuencia el daño sufrido
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