Se impugna por los socios minoritarios un acuerdo por el cual se determina “la remuneración del administrador único para el ejercicio 2018” en los siguientes términos “dada la complejidad y riesgos inherentes al cargo, fijar como retribución anual del administrador, a la suma de 42.000 euros anuales, a cobrar en catorce mensualidades vencidas (dicha retribución se reduce respecto de años anteriores) Dicha retribución queda fijada no solo para el ejercicio actual (del 2017), y del próximo año 2018, sino también para los años sucesivos, mientras no sea modificada por nuevo acuerdo de la junta general”. Los estatutos preveían: “el cargo de administrador será retribuido: dicha retribución consistirá en una cantidad fija para cada ejercicio económico a determinar anualmente por la junta general ordinaria de la sociedad”.
La impugnación se basa en tres motivos: que la junta en la que se adoptó el acuerdo era extraordinaria; que se había fijado la retribución plurianualmente y que la retribución era excesiva o, en la jerga, “tóxica” porque “supone un 48,54% del resultado bruto de la explotación, y el 80,85% de sus beneficios antes de impuestos”
La empresa se dedicaba – exclusivamente – a alquilar 20 viviendas y cuenta con un empleado para la gestión de los alquileres.
La Audiencia recuerda que la previsión del art. 217.4 LSC – que la retribución del administrador tiene que guardar una “proporción razonable” con la actividad, tamaño etc de la empresa social – es imperativa pero que al faltarle concreción, exige atender a las circunstancias del caso con la vista puesta en que su finalidad es proteger a la minoría frente a la expropiación – incumplimiento del contrato social – por vía de la retribución del administrador, normalmente ligado a la mayoría.
¿Qué datos de hecho son relevantes en el caso? En primer lugar, la litigiosidad de la sociedad (múltiples pleitos interpuestos por los socios minoritarios). También que “la retribución fijada por el acuerdo supera… el 23% de los ingresos generados por las actividades ordinarias de la entidad" y “el 45% de los gastos corrientes” y supone “el 48.54% el Resultado Bruto de Explotación de la cuenta de resultados” y más del 80 % de los beneficios. “La actividad se ciñe a la explotación de un edificio”; en 2011 la retribución era de poco más de 3000 euros mensuales, superior a la actual. en 2015, una cantidad semejante. Y, en fin, que esas remuneraciones no fueron impugnadas por los socios minoritarios en su momento. A continuación, la Audiencia dice:
Las sentencias dictadas por la sección 15 AP de Barcelona (la citada en la resolución recurrida y la posterior de 11.6.19) en el caso de la sociedad Vapor Sempere, resultan conocidas. En ellas se analiza la proporcionalidad de la retribución fijada para el administrador desde la perspectiva de la lesividad del acuerdo para el interés social. Consideramos que este es también el análisis relevante en el caso, pues el art. 217.4 tan solo ofrece parámetros generales, en su mayoría referidos a sociedades de cierto tamaño, y la demanda no aportaba ningún razonamiento que permitiera su concreción al caso. Asumimos también los criterios asumidos en esas resoluciones respecto de las cautelas que deben observar los órganos judiciales a la hora de enjuiciar una materia que, en principio, entra de lleno en el ámbito autorregulador de la junta general.
Sin embargo, consideramos que las circunstancias del caso no resultan coincidentes con las allí expresadas, ni asumimos el criterio de tomar como elemento de comparación la retribución percibida por un administrador de fincas, dato este que no consta en modo alguno en el proceso que ahora ocupa. El resto de criterios que adoptan aquellas resoluciones sobre reparto de dividendos o cifras de beneficios no son coincidentes con el supuesto enjuiciado.
La conflictividad social es un dato relevante en el supuesto concreto para determinar la naturaleza de las funciones del administrador, que se ha encontrado sometido a continuas acciones de responsabilidad, así como a la necesidad de hacer frente a diversos litigios, de resultado diverso. No nos consta la causa de la ausencia de aprobación de las cuentas; tampoco encontramos datos de hecho suficientemente acreditados que permitan afirmar que el administrador no se comporta con diligencia en el ejercicio del cargo; no es esta la acción afirmada en la demanda, por ello no podemos razonar en la forma que propone la oposición al recurso. No conocemos el importe, por ejemplo, que supondría la contratación de un tercero para el ejercicio de funciones de gestión en un contexto societario como el que ahora ocupa. Las cifras tomadas en cuenta para fijar la proporcionalidad de la retribución tampoco resultan relevantes por sí mismas, entre otras razones por la disparidad de magnitudes entre los documentos aportados al litigio. Y, sobre todo ello, consideramos que la percepción de retribuciones superiores en los ejercicios anteriores, en los que la cifra de resultados era, si atendemos al informe pericial, semejante (aunque algo superior) a la del ejercicio 2017, y resultando tal cantidad conocida por todos los socios, que no impugnaron los correspondientes acuerdos, tal actuación constituye un acto propio, en la misma línea de razonamiento que sigue la STS 505/2017, de 19.9. Si a ello añadimos que las anteriores remuneraciones no fueron cuestionadas por este mismo órgano de apelación, tal como dejamos sentado en la sentencia anteriormente reseñada, la conclusión que obtenemos es que el recurso debe verse estimado.
La estimación del recurso determina que no efectuemos pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias, al producirse el efecto de una estimación parcial de la demanda (arts. 394 y 398 LEC).
Creo que la Audiencia se equivoca. Que no se impugnara la retribución de un administrador en años anteriores no puede ser considerado un acto propio que impida su impugnación en los años siguientes. No se dan ninguno de los requisitos para aplicar la doctrina de los propios actos. Recuérdese que esta doctrina trata de proteger al que invierte su confianza en que otro no modificará su conducta. En el caso, el socio mayoritario y administrador no podía confiar en que los socios minoritarios no iban a impugnar el acuerdo sobre su retribución porque no lo hubieran hecho en el pasado con una retribución semejante, incluso mayor. Pero es que, además y sobre todo, el administrador no ha invertido en absoluto su confianza en que los minoritarios no impugnarían dicho acuerdo.
Y las valoraciones de la sentencia de la Audiencia de Barcelona son pertinentes aquí. Gestionar 20 contratos de arrendamiento no justifica pagar un sueldo de 42 mil euros anuales. Los administradores sociales ganan más que un empleado por la misma actividad porque han de adoptar decisiones discrecionales y, por tanto, inciertas y arriesgadas. Si la sociedad disponía de un empleado, el trabajo del administrador no puede sino ser “a tiempo parcial” y, en tales circunstancias, una remuneración de esa cuantía es excesiva a todas luces y priva significativamente a los socios minoritarios de una parte de los beneficios sociales que deberían repartirse en las proporciones correspondientes a su participación en el capital social.
En cuanto a la litigiosidad, ésta se reflejará en que entre los gastos de la sociedad aparecerán las facturas de los abogados y procuradores, pero no dificulta sensiblemente la gestión social. Si alguna de estos litigios eran acciones de responsabilidad, parece evidente que si son desestimadas, el administrador cobrará las costas. Y si pierde el pleito, es justo que sufra las consecuencias. No veo por qué habría de ser relevante para fijar su retribución.
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