Doctrina del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades

Se trata de una demanda de un inválido contra su abogado porque éste no presentó un recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado que desestimaba su pretensión de que se aumentara la pensión de invalidez que había calculado de oficio el INSS. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:99

En el caso que nos ocupa, en el escrito rector de este proceso se reprocha al demandado dos hechos sobre los que se fundamenta el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como letrado, cuales son no haber interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla, que resolvió que no procedía la revisión al alza de la pensión de invalidez permanente absoluta, que disfrutaba el demandante y que fue declarada de oficio por el INSS, 

así como por no haber ejercitado acción de responsabilidad patrimonial contra la administración por el error en el que incurrió. 

Nos hallamos pues ante un supuesto de frustración del ejercicio de acciones judiciales por la falta de interposición de un recurso en el caso de la sentencia del Juzgado de lo social; o de una reclamación, en el supuesto de la responsabilidad patrimonial de la administración. 

El daño reclamado tampoco ha de ofrecer duda que tiene clara naturaleza patrimonial, en tanto en cuanto se determina con fundamento en las cantidades mensuales que, en concepto de pensión, dejó de percibir el demandante, como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social, desde el 1 junio de 2003 hasta diciembre de 2013 inclusive, a razón de 530,04 euros al mes, actualizada anualmente conforme al IPC, que arroja la suma de 77.769,08 euros, a la que se adiciona el importe de las cantidades que seguiría percibiendo según la esperanza de vida de un varón en España (79 años), que prudentemente se reduce a la mitad, es decir 78 mensualidades más, lo que eleva el quantum indemnizatorio a 131.231,06 euros, que de nuevo reduce en otro 25%, en atención al riesgo que toda contienda judicial lleva implícito, por lo que se postula una condena pecuniaria de 98.423,29 euros, en concepto de daños y perjuicios. 

Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. 

Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. 

Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos, así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil. 

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo. 

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas. 

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. 

En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio. 

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. 

El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. 

Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio). En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales… 

En virtud del conjunto argumental antes expuesto, el recurso no debe ser estimado en función de las consideraciones siguientes: 

1. Nos encontramos ante una demanda por frustración del ejercicio de acciones judiciales de naturaleza patrimonial. 

2. Según la doctrina de este tribunal, las mismas deben ser dilucidadas conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidades, es decir por daño patrimonial incierto o hipotético. 

3. Ello obliga a determinar las posibilidades de que la acción no ejercitada, por causa imputable al letrado, hubiera tenido posibilidades de prosperar y en qué proporción. 

4. No se ha impugnado el razonamiento de la Audiencia de que no existe elemento alguno del que pudiera deducirse el éxito de un eventual recurso o al menos alguna posibilidad de alcanzarlo, aunque fuera parcialmente. En cuanto al alegato de una acción de responsabilidad patrimonial contra el Estado, realmente ya abandona en casación, no se entiende, porque el error del INSS judicialmente corregido fue a favor del recurrente, no generándole perjuicio material alguno.