Durero
La respuesta es, obviamente, sí. Recuérdese, no se puede aportar un bien ganancial a una sociedad por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. Simplemente porque el cónyuge no tiene poder de disposición y dado que la aportación se equipara a enajenación, es necesario el mismo para aportarlo. Pero el caso que ha ocupado a la Resolución de la Dirección General de… etc etc de 29 de septiembre de 2021 no se ocupa de un caso así. La registradora denegó la inscripción y la DG estima el recurso y ordena que se inscriba la sociedad. Lo curioso es que la DG dice que también es inscribible la aportación de un bien ganancial sin el consentimiento del otro cónyuge.
La DG comienza explicando su doctrina en el caso de aportación de un bien ganancial sin que conste el consentimiento del otro cónyuge. Y dice que, a pesar de lo que dice el art. 1377 CC, remitiéndose a la Resolución de 9 de agosto de 2019 que, ¡increíble! dice que el registrador no tiene que comprobar que el aportante tiene poder de disposición sobre la cosa aportada a la sociedad (¿pero sí que tiene que comprobar que el anuncio de la convocatoria de la junta contiene las menciones exigidas en la ley?) porque el contrato “de aportación” entre el nuevo socio y la sociedad es válido aunque, por faltar el poder de disposición, el título (contrato de sociedad y suscripción o asunción de acciones o participaciones) y el modo (el desembolso) no basten para que el bien aportado pase a formar parte del patrimonio social.
«al no ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil la transmisión del dominio del bien aportado, no puede el registrador denegar el acceso a aquél de una escritura como la calificada en este caso».
Y luego explica si se aplicaría o no en un caso así la doctrina de la sociedad nula:
Dado que… la aportación cuestionada tenía lugar en el acto fundacional y mediante ella se desembolsaba la totalidad del capital social, aborda la posibilidad de que la anulación posterior del negocio transmisivo pudiera dar lugar a la nulidad de la compañía por falta de desembolso íntegro del capital social [artículo 56.1.g) de la Ley de Sociedades de Capital]. Teniendo en cuenta que la anulabilidad no supone la nulidad de pleno derecho, considera que «habiéndose realizado el desembolso del capital social, no puede calificarse como nula la sociedad (cfr. artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de que en los supuestos en que la transmisión del dominio del bien aportado sea ineficaz pueda la sociedad reintegrarse por los cauces legalmente establecidos, toda vez que la declaración de nulidad es un remedio subsidiario». Y añade que «la eventual declaración de nulidad de la aportación puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el citado artículo 56 de la Ley (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012)».
Nada hay en Derecho de sociedades de capital que impida a un fundador aportar derechos contingentes, anulables o litigiosos, siempre que tengan tales bienes y derechos contenido patrimonial evaluable económicamente ex artículos 58 y 59 de la Ley de Sociedades de Capital, si bien, según el caso, de perjudicarse la aportación efectuada, entrarán en aplicación las reglas de responsabilidad solidaria de socios y administradores por la sobrevaloración ex artículos 73 y siguientes de dicha Ley.
Por otra parte, en caso de ineficacia de la aportación procederá la «reconstitución de capital», de reflejarse pérdidas sobrevenidas, como en los casos examinados por este Centro Directivo en materia de «rectificación» de la valoración de la aportación (vid. Resoluciones de 16 de febrero de 1998, 4 de abril de 2013, 23 de noviembre de 2015 y 18 de abril de 2017).
Como ocurre en el presente caso, es necesario que no exista duda sobre la naturaleza del derecho aportado (pleno dominio o dominio limitado), de tal forma que, la posible existencia de gravámenes o limitaciones del dominio hayan sido tenidas en cuenta en su valoración.
Y concluye que esta doctrina es trasladable al caso objeto de la Resolución, a pesar de la evidente diferencia (en este caso, el aportante es dueño y tiene poder de disposición y en el caso de la Resolución de 9 de agosto de 2019, el cónyuge que aporta un bien ganancial carece de poder de disposición) porque, en realidad, son semejantes desde el punto de vista registral una vez que el registrador no puede examinar si el aportante tiene o no poder de disposición.
La decisión y los fundamentos expresados en la Resolución de 9 de agosto de 2019 resultan perfectamente trasladables al asunto que constituye el objeto de este recurso. Las coyunturas examinadas en ambas ocasiones presentan las similitudes adecuadas para aplicar la misma solución en orden a la inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital cuestionada. En las dos situaciones se requiere la declaración de voluntad del otro cónyuge para la plena eficacia del negocio transmisivo (artículos 96 y 1377 del Código Civil); en uno y otro caso se trata de negocios anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se hubiera omitido o de sus herederos (artículo 1322 del Código Civil); e igualmente, en ambas circunstancias, la transmisión, aunque con eficacia claudicante, despliega sus efectos, y la eventual anulación posterior daría lugar a la responsabilidad del aportante en los términos previstos en los artículos 73 a 76 de la Ley de Sociedades de Capital.
No constituye obstáculo para el trasplante de soluciones aquí propugnado la circunstancia de que, en la situación examinada, el objeto de la aportación sea un bien inmueble y la adquisición por la sociedad en las condiciones descritas pudiera encontrar obstáculos para ser inscrita en el Registro de la Propiedad, pues el sistema registral inmobiliario español descansa, con carácter general, en los principios de rogación y de inscripción voluntaria (artículos 606 y 609 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria).
Lo que no dice es que la eventual anulación da lugar, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012. ECLI:ES:TS:2012:4808, a que el cónyuge pueda reivindicar el bien aportado por su cónyuge a la sociedad y que, en este caso, no se aplique la doctrina de la sociedad nula, esto es, la sociedad no se disuelve ni el patrimonio social es liquidado:
De las consideraciones precedentes se desprende que la transmisión del inmueble en las circunstancias descritas cumple con las condiciones exigidas por el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones sociales, de manera que no resulta preciso entrar a considerar el otro motivo de impugnación alegado por el recurrente (así como por el notario autorizante de la escritura), el atinente al alcance del mandato del artículo 96 del Código Civil respecto de los negocios que no afecten al derecho de uso atribuido al otro cónyuge. A mayor abundamiento, del título presentado resulta con toda claridad que los socios y el administrador fueron conscientes de los derechos que se aportan y de la existencia del derecho de uso y disfrute en favor de los beneficiarios indicados, extremos que fueron tomados en consideración por aquéllos para la valoración de la aportación «in natura» y la cobertura de la cifra de capital (y en su caso de la reserva por prima de asunción).
Lo curioso es que la DG diga que la calificación registral no alcanza a la comprobación del poder de disposición del aportante en un aumento de capital (porque corresponde al cónyuge impugnar o no la aportación) pero sí la extienda a cualquier defecto en la adopción de los acuerdos sociales inscribibles, acuerdos que, igual que la aportación de un bien ganancial por uno sólo de los cónyuges son, en principio, válidos y solo ‘claudicantes’ en el caso de que los socios ejerciten la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos sociales.
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