Trimarchi sobre la distinción entre acuerdos nulos y anulables como una ‘mala teoría’

foto: JJBOSE

La opinión común en los años 50 en Italia era la de Donati que conectaba la nulidad a la ilicitud o a la inexistencia de un elemento esencial en la adopción del acuerdo, y la anulabilidad  al supuesto en que el acuerdo adolezca de un ‘vicio. Trimarchi dice que la distinción entre ‘inexistencia’ de un elemento esencial del negocio jurídico y ‘vicio’ en ese elemento ‘aparece a veces indefinida, esto es, sin sentido, a veces vaga e indeterminada”

Trimarchi dice que esta concepción (escribió este libro cuando no tenía aún cumplidos los 24 años) es absurda en términos lógicos:

A menudo se enseña que una transacción es nula cuando falta un supuesto o elemento, anulable cuando un supuesto o elemento está viciado. Esta tesis me parece criticable por ser incorrecta. Más concretamente, me parece que consiste en proposiciones hasta cierto punto indefinidas que, en la medida en que están determinadas, no son siempre aplicables y que, cuando no son indefinidas y son aplicables, conducen, al menos en dos casos... a resultados irreconciliables con normas expresas del ordenamiento jurídico.

Se pregunta entonces cómo debería aplicar esta ‘teoría’ un juez que deba decidir si está ante un caso de inexistencia de consentimiento, objeto o causa o capacidad o ante un vicio del consentimiento, un vicio en el objeto, la causa o la capacidad

Para aplicarla… tendrá que examinar los presupuestos y elementos constitutivos de la supuesta transacción para establecer si son perfectos, o si alguno de ellos falta o está viciado. Pero, ¿cuándo debe considerar que falta un elemento (inexistencia) y cuándo debe considerarlo viciado?

Inexistencia" y "vicio" son conceptos que tienen un significado de sentido común cuando se refieren a objetos de nuestra actividad cotidiana: "en esta habitación no hay un reloj" y "en esta habitación hay un reloj, pero funciona mal" son proposiciones que todo el mundo entiende fácilmente. Pero "inexistencia de un elemento del negocio jurídico" y "vicio en un elemento del negocio" no son conceptos de sentido común, por lo que el usuario debe definir su significado. Esto no se hace por los que defienden esta teoría.

¿Cómo entenderlos? El significado de un término que no ha sido definido expresamente puede deducirse a menudo del contexto. Pero del contexto en el que se utilizan los conceptos de "inexistencia" y "vicio" de un elemento constitutivo del negocio jurídico, no podremos deducir más que esto: que la diferencia entre la inexistencia y el vicio es una diferencia cuantitativa, de grado: el vicio se convierte en inexistencia en el momento en que el legislador considera que es lo suficientemente grave como para justificar la nulidad. Pero entonces es evidente que la supuesta explicación que ofrece la teoría aquí criticada no dice nada en esencia. Sólo si se pone de manifiesto la ratio iuris en la que se fundamenta, podría encontrarse el criterio de distinción entre el vicio e inexistencia que la haría aplicable.

Y añade que no critica esa teoría porque no sea capaz de responder con exactitud a las cuestiones jurídicas a cuya solución pretende servir (ninguna doctrina jurídica proporciona soluciones precisas para todos los casos que pueden plantearse en los que hay que interpretar y aplicar normas), esto es, porque sea indeterminada, sino porque “carece de sentido” y carece de sentido porque “los términos en los que se basa – inexistencia/vicio – no se definen” y si definimos cada uno de ellos en términos del otro, “la inexistencia es un vicio suficientemente grave como para justificar la nulidad”, entonces “la teoría deviene tautológica”

Una proposición como "si ocurre A, se aplica la consecuencia B" sólo puede constituir un principio jurídico válido si A indica un hecho, una situación en la realidad social. Pero si, en esa misma proposición, A es un concepto como éste: "aquella situación en la que debe aplicarse la consecuencia B", entonces digo que el principio es tautológico, y no puede utilizarse para resolver un caso jurídico…. ‘inexistencia’ y ‘vicio’ como condiciones de la nulidad o de la anulabilidad, no indican per se situaciones de hecho y tampoco se definen en modo de poder remitirse a situaciones de hecho circunstanciadas…

Y añade que esta doctrina – que se aplica exclusivamente a los acuerdos sociales – es contradictoria con el uso que se hace en otros ámbitos del Derecho Privado. Trimarchi pone el ejemplo de la letra de cambio: un vicio de forma de la letra – dice – provoca la nulidad de ésta o es irrelevante y la letra es válida. Pero nadie sugiere que la letra sea anulable en lugar de nula en función de la menor gravedad del vicio de forma.

Continúa explicando que esta ‘teoría’ es incompatible con las normas legales – tanto en Italia como en España que, como es sabido, reserva la calificación de anulables para los contratos en los que concurre un vicio del consentimiento o falta de capacidad de uno de los contratantes y para proteger al incapaz o al que ha sufrido el vicio, lo que supone una ratio bien distinta de la que causa la nulidad de un contrato – que no distinguen entre nulidad y anulabilidad en función de la gravedad del ‘vicio’ ni equiparan ‘vicio grave’ a ‘inexistencia’ del elemento esencial del contrato o negocio jurídico y se pregunta: ¿cómo ha podido tener tanto éxito?

Aduce dos motivos. El primero, que esta ‘teoría’ reproduce literalmente la expresión del art. 1418 del Codice Civile que ordena la nulidad en ausencia de uno de los requisitos previstos del artículo 1325 que es el que recoge los elementos esenciales del ngocio jurídico. Pero una teoría que reproduce un texto legal no debería cualificar como tal. El segundo motivo es que es aparentemente eficaz por su simplicidad o linealidad:

“Así por ejemplo, la nulidad del negocio con causa ilícita se explica afirmando que ilicitud de la causa significa ausencia de causa. Pero inmediatamente se aprecia la tortura conceptual que se practica cuando se afirma la equivalencia entre una proposición en la que existe la causa, pero ésta es ilícita y una proposición en la que se afirma que no existe la causa. A menos, naturalmente, que se re-defina la causa como ‘fin típico digno de tutela jurídica’ en cuyo caso, ¿cómo podría hablarse de causa viciada?"…

… decir que si el vicio es grave hay nulidad y que si el vicio es menos grave hay anulabilidad es realmente decir poco. Y lo poco que se dice está equivocado porque hace creer que nulidad y anulabilidad son dos sanciones en relación de mayor o menor gravedad, cuando, realmente, son diferentes cualitativamente, no cuantitativamente. Por lo que su aplicación debe ponerse en relación con la diversa calidad de los intereses afectados y con el modo en el que estos intereses son lesionados mas que con la diferente gravedad de los vicios que la causan…

Y concluye

estamos ante un ejemplo de ‘jurisprudencia de conceptos’ que no revela las razones, los intereses que explican las normas por lo que, aunque se pudiesen definir y la definición estuviera concorde con las normas legales, todavía quedaríamos sin saber por qué la inexistencia de un elemento del negocio habría de causar la nulidad mientras que un vicio en uno de esos elementos habría de causar la anulabilidad. Y cuando una teoría no pone de manifiesto la ratio iuris sobre la que se funda, usarla resulta casi imposible porque no se puede saber a ciencia cierta si la interferencia de una ratio iuris diferente excluye o no su aplicación en un caso concreto.

Así es. Y esta magnífica exposición explica por qué, cuando se trata de interpretar y aplicar un pacto contractual – no de aplicar e interpretar una norma legal – los particulares no están sometidos a la racionalidad (stat pro ratione, voluntas) pero el legislador sí lo está. Trimarchi finaliza el apartado del libro citando a Geny que afirma que existe una “lógica superior, inherente a las instituciones jurídicas que domina al propio legislador”. Esa lógica no es imprescindible cuando se trata de dar eficacia a lo pactado voluntariamente por particulares. No es extraño que los contratantes prefieran, ceteris paribus, a los jueces ingleses cuando de una disputa sobre la interpretación de un contrato se trata.

Pietro Trimarchi, Invalidita delle deliberazioni di assemblea di societa per azioni, 1958, pp 30-38.