La sentencia de instancia había condenado a Philip Morris por hacer publicidad de tabaco, que está prohibida y PM se defendió diciendo que ellos no habían hecho publicidad. Que la comunicación realizada en prensa por una agencia de comunicación a instancias suyas era publicidad ‘ajena’ a PM.
La Audiencia, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de enero de 2022, ECLI:ES:APM:2022:2 no lo compra
A la hora de examinar los alegatos impugnatorios de PHILIP MORRIS, debemos comenzar por puntualizar que el fallo de la sentencia impugnada se basa en el carácter publicitario de la información transmitida por PHILIP MORRIS que luego se recoge y es objeto de difusión en las publicaciones objeto de análisis. Con toda claridad se aprecia en los párrafos 20, 24, 36, 42 y 43 de la sentencia.
En el propio recurso se admite la existencia de un "plan de medios" que permite "que los mensajes comunicativos de mi representada sean comunicados y que estos mensajes hayan sido de interés para distintos medios de comunicación", como elemento integrante del plan de comunicación corporativa de PHILIP MORRIS. Según aparece documentado en las actuaciones, las acciones de comunicación con medios de prensa y la gestión de reportajes y artículos eran elementos estratégicos de dicho plan.
De esta forma, presentan escaso recorrido los descargos más arriba recogidos, que subrayan la ajenidad de PHILIP MORRIS respecto del mensaje publicitario que el juez a quo aprecia en las publicaciones analizadas.
Despejado que PM era responsable de esa comunicación, analiza la Audiencia si el contenido de dicha comunicación a los medios podía ser calificada como publicidad a efectos de la ley que prohíbe la publicidad del tabaco. La clave es si se trata de comunicación con el objetivo o efecto de “promover” un producto. La Audiencia cita la la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable, C-119/09, EU:C:2011:208 y dice que lo esencial es si se trata de “conseguir nuevos clientes". Aplicado al caso:
Desde esta perspectiva, cabe observar que la actuación de PHILIP MORRIS, en la medida en que consistió en procurar información a periodistas y medios, entrañó, de modo evidente, una actividad de comunicación de datos.
- El segundo interrogante al que debemos dar respuesta es si el hecho de que la información generada por PHILIP MORRIS tuviese como destinatarios a profesionales o medios periodísticos, que fueron quienes, de manera voluntaria y sin retribución, redactaron y difundieron las noticias y artículos de prensa a través de los cuales se dio publicidad a dicha información, impide considerar que PHILIP MORRIS llevase a cabo una actividad de "comunicación comercial" en el sentido del artículo 2 L28/2005.
Para responder, cita la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 2016, Verband Sozialer Wettbewerb, C-19/15, EU:C:2016:563, de la que deduce que también es publicidad la dirigida a profesionales porque “lo que debe estar destinado al consumidor final es el propio producto y no la comunicación de que es objeto".
A la vista de cuanto antecede, debemos concluir que la actuación de PHILIP MORRIS, consistente en procurar información relativa a sus productos a periodistas y medios, es susceptible de encaje en el concepto de "comunicación comercial" del artículo 2.b) L28/2005
Luego aborda la sentencia la cuestión de si el hecho de que la comunicación comercial no se refiriese a la marca PM sino a “una tecnología específica que marca la diferencia respecto de la forma en que se venía consumiendo tabaco” (los cigarrillos electrónicos) cambia la conclusión de que se trataba de publicidad:
No dudamos que el lanzamiento de un producto que incorpora una novedosa tecnología por parte de una empresa de referencia, igual que su apariencia, las condiciones en que se comercializa, la inversión realizada para su desarrollo o la respuesta del mercado pueden constituir un hecho noticiable. No es este el quid de la cuestión. El quid de la cuestión es que la comunicación que incorpora tales informaciones no carece de aptitud promocional, o, si se prefiere, de aptitud persuasiva,
… la actuación objeto de denuncia en la demanda era las apariciones continuas en prensa de manifestaciones del CEO y otros representantes de PHILIP MORRIS promocionando el dispositivo IQOS y su indispensable complemento, las cargas de tabaco HEETS, durante un periodo dilatado de tiempo (enero de 2017 a enero de 2018).
…… acreditado está que las acciones de comunicación con medios de prensa y la gestión de reportajes y artículos eran elementos estratégicos del plan de comunicación corporativa de PHILIP MORRIS desarrollado a partir de 2015 y, en cuanto a los anuncios y de las noticias relativas a "eventos de presentación", no se aprecia una brecha temporal con los artículos recogiendo las manifestaciones de los representantes de PHILIP MORRIS.
… De la sentencia resulta con absoluta nitidez que la razón de considerar prohibida la publicidad del dispositivo IQOS no es porque catalogue el mismo como "producto del tabaco", concepto este definido en el artículo 2.1.a) L28/2005, sino porque la única utilización posible de tal dispositivo es el consumo de unidades de tabaco desechables HEETS y este tipo de unidades de tabaco desechables no pueden ser consumidas más que utilizando el dispositivo IQOS, sin que la conceptuación de las unidades de tabaco HEETS como "producto del tabaco" resulte controvertido.
… Tal como se establece en su artículo 1, el objeto de la citada directiva, en el particular que ahora interesa, es la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativa de los Estados miembros en lo que respecta a " f) la comercialización y el etiquetado de determinados productos relacionados con los productos del tabaco; en concreto los cigarrillos electrónicos y los envases de recarga, y los productos a base de hierbas para fumar" (énfasis añadido).
Ello desvirtúa el alegato de la apelante. El hecho de que se hubiese de incluir en la normativa nacional una disposición específica reforzando el catálogo de prohibiciones de la publicidad de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina preexistente, como consecuencia de las previsiones de la Directiva 2014/40, no comporta que, para considerar prohibida la publicidad de dispositivos como el IQOS a la luz de aquella normativa, resultase necesario añadir una disposición expresa al efecto.
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