De lo que dice en este trabajo el profesor Craig, encuentro especialmente valioso – digamos que ha despertado más mi interés – lo siguiente:
1. El estándar de revisión judicial de lo que hace otro poder público no es único. Hay, por lo menos, tres: el de la ‘corrección’, que se aplica a la interpretación de la ley por la Administración (¿y también a la ‘interpretación’ de la Constitución por el legislador?); el de la ‘razonabilidad’, que se aplica a las decisiones administrativas discrecionales y el de la proporcionalidad, que se aplica a las que restringen derechos fundamentales.
2. En la aplicación de cada uno de esos estándares, el juez ha de tener en cuenta las ‘constricciones’ constitucionales, institucionales y epistémicas, las cuales pueden influir en el resultado del control
(Supongamos) que “el Estado A utiliza sólo el estándar de la razonabilidad y opta por un estándar diferente de revisión para las decisiones restrictivas de derechos y para las demás porque cree que está normativamente justificado hacerlo y lo expresa distinguiendo entre “razonabilidad” simple y “razonabilidad manifiesta”… . El Estado B utiliza un test de proporcionalidad. Igual que A, opta por un estándar de revisión diferente para los casos relativos a derechos individuales y para los demás, porque cree que está normativamente justificado. Y expresa esta valoración normativa a través de un test que exige una desproporcionalidad manifiesta en la decisión de la Administración que no se refiere a derechos individuales. ¿La opción del Estado A no se no problemática, pero la del Estado B si?
Consideremos el Derecho de la UE… Es generalmente aceptado que el tribunal debe decidir en última instancia si la decisión impugnada es desproporcionada. Se acepta que debe considerar las razones y las pruebas subyacentes. Los tribunales de la UE lo hacen de manera estructurada y sistemática. Sin embargo, para los casos en los que la Administración tiene discrecionalidad, esto se produce en el marco de la desproporcionalidad manifiesta, que expresa el juicio normativo de que es el estándar adecuado para tales casos… la jurisprudencia muestra claramente que existe una variación del control de la proporcionalidad dentro de la jurisprudencia (relativa a derechos fundamentales) como ejemplifican las diferentes pruebas aplicadas en los casos de discriminación. El estándar de control se modera aún más en su aplicación por la deferencia concedida por motivos epistémicos, constitucionales e institucionales.
Craig, Paul P., Varying Intensity of Judicial Review: A Conceptual Analysis, March 25, 2022
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