La distinción entre derechos reales – ius in rem – y derechos obligatorios es extremadamente antigua y generalizada en todas las culturas humanas (V., Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006, resumido aquí. Un ser humano – decía Savigny – domina con su voluntad dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos porque es un animal social.
Si la idea de propiedad privada se instaló en la psicología humana porque permitía reducir los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo, la de obligación – la de derecho de crédito – se originó probablemente en la de reciprocidad (v., Hans Josef Wieling/Thomas Finkenauer, Sachenrecht, 2020, p 10 y ss. y también Alejandrino Fernández Barreiro, Obligatio y Conventio: tradición romanística y recepción, Murcia 1996, recogido en Fundamentos Romanísticos del Derecho Contemporáneo, 2021, disponible aquí y Wiegand, AcP 190 (1990), resumido aquí). Wieling explica que el concepto de pretensión es muy posterior en el tiempo al derecho de dominio sobre una cosa. Y que, procesalmente, sólo hay una acción, una acción para poder “tomar posesión del objeto en litigio”, no para exigir la entrega del mismo por su poseedor. De modo que tampoco había contratos obligatorios vinculantes. Una compraventa, por ejemplo, sólo obligaba al comprador a pagar el precio una vez que el vendedor le había entregado la cosa, de modo que su obligación nacía de la entrega previa de la cosa por el vendedor (es la idea de la reciprocidad). Si alguien presta dinero a otro, el prestatario responde personalmente, “se convierte, en cierto modo, en una prenda, crea un gravamen sobre su persona a favor del acreedor”. El que juraba pagar una cantidad a otro, se ponía en manos de los dioses para el caso de que no cumpliera y el que causaba un daño a otro (extracontractual) se sometía a la venganza de la víctima o su familia.
Con el proceso formulario,
se puede exigir el cumplimiento de un contrato meramente consensual de compraventa y, del mismo modo, de un contrato de arrendamiento, de servicios etc.. Por primera vez en la historia occidental, se reconocen pretensiones fundadas en contratos. La responsabilidad personal, que establece un derecho del acreedor sobre la persona del deudor, se sustituye por la obligatio (deuda, deber de cumplimiento). A partir de ese momento, la dicotomía entre derechos reales y derechos obligatorios recorre la historia de los sistemas jurídicos europeos”.
De manera que, como dice Fernández Barreiro, en el Derecho arcaico romano, “obligatus es quien se encuentra en una situación, al menos potencial, de sometimiento a otro, y la palabra obligatio designa ese status personal”… Igual que una cosa está sometida al señorío de su propietario, el obligatus está sometido al acreedor. Este sometimiento del deudor al acreedor se elimina, formalmente al menos, con la
“lex Poetelia Papiria de nexis (del siglo IV a C) que abole el nexum, esto es, la afectación de la persona del deudor al pago de la deuda sustituyéndola por la “afectación del patrimonio del deudor… A partir de ahí, una deuda es una obligación, un vínculo, no un sometimiento al poder de otro. Pero con la ley no desaparece la ejecución personal por deudas, “la addictio del deudor insolvente continuó… en vigor, aunque parece probable que hubiese experimentado atenuaciones en su aplicación”.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual “La consideración de la obligatio ex delicio como patrimonial se encuentra muy probablemente relacionada con la extensión a las actiones ex delicto de la legalidad procesal aplicable a las relaciones negocíales” pero se produce plenamente mucho más tarde porque la jurisprudencia es reticente a calificar como patrimonial una deuda ex delicto lo que se explica, seguramente, porque es contrario a nuestra psicología poner un precio a un mal que nos han causado. Añade este autor que la separación completa de la obligación – del derecho de crédito – respecto del derecho real es muy tardía; que en nuestra Era se sigue hablando de obligatio rei para referirse a las garantías reales.
En cuanto al concepto de convención o acuerdo como fuente de obligaciones, la evolución histórica es la que va de considerar la forma o la entrega de una cosa como fuente de las obligaciones (estoy obligado a entregarte algo porque así lo he prometido formalmente - he estipulado formalmente que te entregaré algo - o porque tú me has entregado algo) a considerar fuente de la obligación (de entregar o hacer) al simple acuerdo, al consentimiento.
Por ejemplo, si Ticio promete a Cornelia entregarle una cosa y Cornelia, recíprocamente, pagarle un precio, Cornelia sólo estaría obligada a entregar el precio una vez que Ticio le hubiera entregado la cosa. Ella está obligada, no porque hubiera llegado a un acuerdo con Ticio, sino porque Ticio le ha entregado la cosa. De forma que un contrato ‘perfecto’ que no ha sido ejecutado no se considera vinculante. Esta idea de que los contratos cuya ejecución no se ha iniciado no se consideran vinculantes está muy enraizada en nuestra Psicología.
Piénsese en el caso Orcel vs. Santander en el que el juez condenó al banco a pagar al ejecutivo italiano 51 millones de euros porque consideró que, aunque Orcel nunca trabajó para el Santander, el contrato entre ambos había quedado perfeccionado y, por tanto, cuando el Santander se negó a darle posesión de su cargo, estaba incumpliendo. Hay razones prácticas detrás de no considerar vinculante los contratos cuya ejecución no ha comenzado en sociedades arcaicas. Si no se ha recogido por escrito, puede ser difícil saber si las partes están todavía en las fases previas o ya han celebrado el contrato. En un mundo en que la escritura era excepcional, como era el mundo antiguo, no es extraño que se requiriese una forma solemne (la stipulatio) para que se considerase nacida la obligación. O eso, o la entrega de la cosa por una de las partes a la otra (todavía hoy, la donación de cosa mueble requiere la forma o la entrega de la cosa). Pero, en tal caso, la fuente de la obligación del otro estaba ya en que el primero había cumplido con lo que le incumbía. Dice Fernández Barreiro:
“El principio general que aparece formulado en los derechos modernos codificados, a tenor del cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1258 CC) viene a situar al elemento convencional en una posición nuclear en cuanto elemento obligante. Tal principio es, ciertamente, ajeno al derecho romano de obligaciones y ni siquiera llega a ser formulado en el derecho bizantino, a pesar del desplazamiento que en ese momento se opera hacia la conventio. Se trata, pues, de una modificación estructural en el sistema derivado de la tradición romanística, y como cualquier otro cambio de esa naturaleza, no pudo operarse sino merced a la incidencia de factores externos al ordenamiento jurídico recibido”.
Probablemente, de la moral (hay que cumplir lo que se promete, mantén tu palabra).
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