… si los sistemas son estructuras de elementos cerradas hacia afuera y coherentes hacia adentro (así, en el caso de los sistemas jurídicos, los conceptos fundamentales, instituciones y decisiones), entonces el "verdadero" sistema de los juristas romanos es el conjunto de las operaciones mentales con el que constataban la autarquía de estas estructuras y aseguraban la coherencia de los elementos de su campo del saber, y lo construían de tal manera, que se consolidaba progresivamente como una conexión consistente de saberes…
Si los sistemas, en este sentido lato, deben ser, hacia afuera, estructuras cerradas, autárquicas, el primer presupuesto de trabajo de los juristas era la delimitación y el aislamiento de su objeto. y, efectivamente, por oposición a todas las culturas jurídicas precedentes, la romana l:rizo un tema de su objeto como quaestio iuris, como problema jurídico, con precisión única, excluyente,y, al mismo tiempo, aisló rigurosamente los conflictos jurídicos frente a implicaciones ajenas al sistema, como las morales, sociales o económicas.
Los presupuestos de esa especialización y aislamiento descansan indudablemente en los orígenes pontificales de la jurisprudencia científica. Monopolistas asimismo del saber jurídico profano, y por ello expertos en el ius civile, los pontífices tomaron, de su ámbito de competencia sacra, la idea de que las causas y efectos de los fenómenos y situaciones jurídicas tienen lugar en una esfera autónoma, que es independiente del nexo causa-efecto en el mundo natural o de la relación de medio a fin en el universo social. La herencia pontifical de los juristas permite entrever asimismo el modo y manera como desarrollaron su experiencia en tanto que expertos en un entramado de conocimientos. Estos procedimientos resultan inmediatamente de los aspectos del consuli pontificial, que perviven de forma duradera en el agere, cavere y respondere de los juristas. En cada uno de estos tres cometidos yacía el germen de un análisis más preciso del problema jurídico y el de su aprovechamiento para el desarrollo ulterior del Derecho.
Ya el agere reclamaba de los juristas más antiguos la subsunción prospectiva del asunto controvertido en la relación jurídica señalada en las palabras solemnes (un dar o hacer) un dare oportere o (esto es mío) un meum esse ex iure Quiritium, exigiendo así despejar los rasgos conceptuales jurídicamente relevantes, ocultos en el asunto controvertido. A pesar de lo trivial que parece esta operación intelectual, implica ya un juicio cognoscitivo sobre el encaje de los hechos controvertidos en ideas jurídicas tan abstractas como la obligación obligatio (dare oportere), o los dversos derechos reales iura in re (meum esse ex iure Quiritium).
el cavere (prever). También el asesoramiento al concluir un negocio exigía tanto la correcta apreciación de las intenciones y fines de las partes contractuales como asimismo Ia previsión del ius aplicable a un eventual litigio futuro.
Este proceder destaca al máximo en la actividad dictaminadora (respondere) sobre la decisión de una quaestio iuris contenciosa. Pues sólo rara vez tales decisiones se derivan por simple subsunción de las Doce Tablas o de una vieia lex publica. En todo caso, en cualquier Derecho no articulado lingüísticamente la decisión debía encontrarse a través de un proceso de inducción (de momento precientífico), a partir de resoluciones precedentes a la vista o a partir de una regula veterum para un nuevo supuesto de hecho con idéntica ratio decidendi.
Dado que ningún caso es idéntico a otro, ello entraña un juicio de analogía (si se quiere, una analogía poco desarrollada). Un juicio así no era posible sin un examen de la ratio decidendi del precedente, que constituyera el tertium comparationis que proporcionaba la analogía de ambos casos. La nueva decisión se funda, por tanto, en un doble acto de enjuiciar del dictaminador: por un lado, en el reconocimiento (y aprobación) de aquella ratio de la resolución precedente, y de otro, en la verificación de que esta ratio también resulta aplicable al caso presente.
En esencia, puede llamarse, por ello, al tesoro de experiencia de los viejos juristas, un saber de rationes decidendi. Porque no sólo para el responsum, sino para cada una de las tres actividades, también para cavere y agere, es característica la obtención del Derecho a través del juicio de analogía resultante de la comparación de casos
Comparación de casos y juicio de analogía aseguraban y controlaban de esta manera, permanentemente, aquella consistencia o ausencia de contradicciones entre los elementos de un contexto del conocimiento, en el que encontrábamos la segunda característica de un sistema en sentido general. Si, detrás de las concepciones tradicionales de "sistema” preguntamos seriamente por el núcleo de las actividades intelectuales de los juristas romanos, hay una única respuesta: ni la sucesión de materias recibida desde las Doce Tablas (el ordo iuris) ni tampoco Ia dialéctica periférica del tratado sistemático de origen helenístico constituían el sistema interno del ius civile, sino aquel procedimiento para asegurar la coherencia de las resoluciones mediante la comparación de casos…
El procedimiento de producción jurídica mediante juicios de semejanza o analogía implícita aquí descrito está en oposición directa a parámetros de decisión típicamente extraños al sistema, como la tradición, la auctoritas personal (aunque pueda cobrar significado la auctoritas profesional e incluso la auctoritas social del lurisconsultus) y también la intuición, si por ella no entendemos una relación irracional con el "espíritu, del ordenamiento jurídico, sino, de manera más sobria, como comprensión o abreviación de los pasos del proceso de decisión, mediante un .aprendizaje", a lo largo de toda una vida… la intuición también sirve al control inmanente al sistema del juicio de semejanza
Con fortuna refiere incidentalmente Biondi que en la precisión de la antigua terminología jurídica ya se esconde una "dogmática elementare,. En un sentido análogo se ha resaltado el carácter irrepetible que ya le proporcionara la jurisprudencia preclásica a esta temprana elaboración de las grandes figuras jurídicas como obligatio/oportere, ius (in re), res, b hereditas, pos:sessio (ciuilis), potestas, condicio. ya este silencios<¡ y anónimo trabajo proporcionó una retícula o cañamazo al mero saber empírico de las rationes decidendi. Este proceso es menos llamativo, pero quizá todavía más trascendental que el de la formación de reglas explícitas, al que pasamos finalmente.
Ya la disciplina sacral no podía prescindir de una primera articulación de reglas de Ia experiencia si quería tener preparado para futuras intervenciones un acervo de experiencias disponible. En esa medida, aquélla ya no era un mero saber de precedentes,, sino también ya un "saber de reglas, y asi,la llamada regula veterum (más correctamente: constitutio, definitio veterum, vulga dictum) es el precipitado de una serie continuada, hasta la lacónica regla en forma de máxima gnóstica y, con ello, el testimonio de un progresivo contexto de conocimientos, Como, por ejemplo. captar que la temprana y segura determinación de la civilis possessio como posesión en nombre propio, conduce a la aporía de que el detentador puede usurpar unilateralmente la posesión civil. La prohibición de una tal usurpación mediante la regla nemo sibi - como las muchas otras reglas con "nemo...,,- conduciría luego - con la posterior agilización progresiva del tráfico de bienes muebles- a las aporías opuestas, para la brevi manu traditio y ciertos constitutivos posesorios excepcionalmente deseados, que forzarían a los clásicos no ya a abandonar Ia regla, pero sí a limitarla…
el "hallazgo del Derecho, en los veteres aparece como un caso paradigmático de sistema productivo "abierto, o "móvil", en el sentido de los modernos modelos sistemáticos. Con la progresiva toma de conciencia de los juristas, ciertamente también debieron percibirse las debilidades.s de este proceder: por un lado, el aislamiento excesivamente rígido de la quaestio iuris de su contexto social y ecuménico… y la onerosa coerción de apoyarse en una comparación puntual y ocasional de casos…
distingue a Celso hijo, de un lado, su fantasía productiva, vehículo de construcciones convincentes -rara vez desencaminadas-; por otro, sin embargo, el descubrimiento de que el objeto último de una ars iuris no es nada menos que la propia moral jurídica concreta del bonum et aequum. Sólo con este descubrimiento obtiene la conocida y apasionada fórmula del ars boni et aequi la precisión de un postulado científico-teórico : Jurisprudencia es aquella ctrs o téc b ne cuyo fin -más allá de cada una de las leges y rationes decidendi- es la justicia concreta, con cuyo desconocimiento perniciose, inciuiliter e inusitate etratur.
Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006
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