Foto: Pedro Fraile
Debe decidirse en este expediente sobre la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados por la junta general de accionistas de una sociedad anónima convocada el día 3 de agosto de 2021 por un órgano de administración cuyo mandato había expirado el día 14 de enero de 2014, celebrada en segunda convocatoria con asistencia del 40% de capital social con derecho a voto, y en la que se decide por unanimidad de los asistentes las modificaciones estatutarias pertinentes para cambiar la estructura del órgano de administración, pasando de un consejo de administración a un administrador único, así como el nombramiento de la persona que habría de ocupar este cargo. Los defectos advertidos por la registradora Mercantil de Toledo se concretan en dos circunstancias: a) la improcedencia de calificar el documento por hallarse pendiente celebración de una junta general de accionistas convocada por ella misma, como registradora Mercantil de Toledo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, y b) la caducidad de los cargos de los administradores convocantes con más de siete años de anterioridad.
Como señala el recurrente en su escrito, no existe disposición normativa, ni doctrina jurisprudencial o administrativa, que conmine a suspender la calificación de los acuerdos sociales adoptados por la junta general de una compañía a la espera de otra asamblea convocada por el registrador Mercantil para una fecha posterior, aunque el orden del día sea coincidente. No se trata de que unas juntas generales gocen de preferencia sobre otras por razón del órgano o autoridad convocante, es una cuestión que, sin más orden temporal que el derivado del principio de prioridad, debe resolverse en atención a la competencia para acordar la cita, al cumplimiento de los requisitos de publicidad, y a la validez de las decisiones sociales adoptadas.
El artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital… reconoce competencia a «los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo» para «convocar la junta general con ese único objeto [el del nombramiento]». Más allá del marco delimitado por el plazo de nombramiento y, en su caso, la prórroga legal (artículos 221 y 222 de la Ley de Sociedades de Capital), el Tribunal Supremo (y esta Dirección General) admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada por órgano de administración con cargo caducado, en los siguientes términos: «No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la Sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que «la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad», imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad,
Ahora bien,
Tal como resulta del segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, la convocatoria de la junta efectuada por cualquiera de los administradores que permanezca en el ejercicio del cargo únicamente podrá tener por objeto el nombramiento de los nuevos que hayan de ocupar los cargos. Ello no obstante, las recientes Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de octubre y 12 de noviembre de 2020 han admitido la convocatoria de junta general realizada por una administradora mancomunada supérstite no dirigida a la cobertura de la vacante, sino al cambio de estructura del órgano de administración, de administradores mancomunados a administrador único, y designación de la convocante como administradora única; en ambos casos, por tratarse de sociedades de responsabilidad limitada en las que los estatutos preveían distintos modos alternativos de organizar la administración (artículo 210.3 de la Ley de Sociedades de Capital), la mutación en la arquitectura del órgano no requería una modificación estatutaria.
En el caso a que este expediente se refiere, en el que la forma social adoptada por la compañía es la de sociedad anónima, el cambio en la configuración del órgano de administración, de consejo a administrador único, requiere una modificación estatutaria, extremo para el que, con arreglo al segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, el administrador caducado convocante carece de competencia para incluirlo en el orden del día. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso únicamente respecto del primer defecto invocado por la registradora y desestimarlo y confirmar la nota de calificación impugnada en cuanto al segundo defecto.
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