El otro blog para cosas más serias

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jueves, 4 de febrero de 2021

Obligación y derecho real en el sistema de Savigny y en la actualidad

 


foto: Miguel Rodrigo 

“El punto de partida de las consideraciones de Savigny es el concepto de relación jurídica cuya esencia describe como el ámbito que la voluntad de cada individuo domina de forma independiente”

y un ser humano domina con su voluntad, dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos. Porque el ser humano vive en la naturaleza y rodeado de otros individuos como él. Con su entorno y para el Derecho, el ser humano “entabla” relaciones jurídicas dirigidas o controladas por su voluntad

Para Savigny, el objeto de este dominio sólo puede ser el mundo exterior. El mundo exterior, sometido a la voluntad de cada individuo, se descompone en dos ámbitos: la naturaleza no humana y los demás seres libres. No podemos controlar toda la naturaleza,  sólo trozos delimitados espacialmente; estos trozos de la naturaleza es lo que llamamos cosa...  el derecho a una cosa.. en su forma más pura y completa se llama propiedad….

La propiedad y los derechos de propiedad per se se limitan a los objetos físicos.

La extensión del poder de cada individuo y su voluntad sobre otros individuos es lo que se conoce como obligación.

Ambos, el dominio sobre la naturaleza y el poder sobre la conducta de otras personas forman conjuntamente el patrimonio de alguien y las normas jurídicas correspondientes forman el Derecho Patrimonial. Dentro de éste, Savigny traza, como algo que le parece evidente, una clara división entre el Derecho de Obligaciones y los Derechos Reales Para Savigny,

"la relación entre ambas partes del Derecho Patrimonial viene establecida de forma tan obvia por su diferente objeto (cosas vs. conductas humanas) que ha de considerarse establecida de la misma forma en cualquier Derecho

¿Por qué no siguen todos los Derechos esta clarísima distinción entre Derecho de Obligaciones y Derecho de Cosas? Por ejemplo, en la codificación francesa, “los derechos reales se conciben como fenómenos consecutivos de las obligaciones” (se adquiere la propiedad de una cosa por la celebración de un contrato obligatorio de compraventa) o, al revés, se “contemplan las obligaciones como simples títulos de adquisición de la propiedad” (como ocurre con la doctrina del título y el modo). Eso no conduce más que a la confusión. Según Savigny, "la propiedad es el control de un individuo autónomo sobre una cosa” sin que sea relevante que, para adquirir dicho control, el propietario haya necesitado de la cooperación o conducta de otro individuo. Y la obligación es el control de un individuo autónomo de la conducta de otro, sin que se deba tener en cuenta que el objetivo de esa conducta sea transmitir un derecho real.

La concepción de Savigny – basada en el iusnaturalismo preilustrado – supone separar la cosa de la propiedad, esto es, la cosa del derecho sobre ella; limitar el derecho de propiedad a las cosas corporales; el principio de especialidad (la propiedad y los demás derechos reales como derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares); el numerus clausus y el carácter absoluto del derecho de propiedad:

La propiedad ya no se entiende como una suma de facultades, sino como el dominio integral sobre una cosa y, como tal, indivisible La propiedad en este sentido es formal y abstracta, y sigue siendo propiedad aunque se transfieran facultades singulares a otra persona. Este no se convertirá en propietario, sino en titular de un derecho en cosa ajena (ius in re aliena), que sólo tiene carácter temporal. En cuanto se extinga el ius in re aliena, la propiedad vuelve a su estado original en virtud de su elasticidad… estos derechos reales en cosa ajena constituyen un estado de cosas excepcional, no concebido para ser permanente. De ahí surge, por así decirlo, la necesidad de limitar su número. Sin embargo, el numerus clausus resultó ser una verdadera necesidad para los redactores del Código civil ya que supusieron que sólo así se podía garantizar la independencia del Derecho de Cosas.

La autonomía privada, que reina en el Derecho de Obligaciones, no tiene espacio en el Derecho de Cosas. Los particulares no pueden crear derechos reales a voluntad. Pero – dice Wiegand – lo que hay detrás de esta afirmación es la voluntad del codificador alemán de no permitir limitaciones obligatorias a la circulación de los bienes, esto es, a la transmisión de la propiedad. La transmisibilidad de un bien la determina en exclusiva el legislador. Si alguien vende a otra persona una cosa con una prohibición de disponer, ésta sólo es una obligación que – no es oponible al tercero que adquiera del sometido a la prohibición de disponer – limita su eficacia a las partes de la relación jurídica en la que la obligación se ha contraído. Y aquí se manifiesta la función jurídico política del Derecho Patrimonial: asegurar la libre circulación de los bienes, imprescindible para el desarrollo de una economía de mercado. Esa es – dice Wiegand citando a Coing – la tarea del Derecho privado del siglo XIX (Losgelöstheit der Sachenrechte von Bindungen und Zweckbestimmungen Desligar los derechos reales de vínculos y finalidades)

Y para asegurar la libre circulación de los bienes, su configuración jurídica óptima pasa por desprenderlos de los individuos y de las pretensiones de cualquiera que no sea su titular. Los costes de transacción se reducen con un Derecho de Cosas delimitado claramente respecto del Derecho de Obligaciones porque tal delimitación permite, a su vez, delimitar lo que es objeto de intercambio y las facultades del que lo adquiere y, por tanto, fijar “mejores precios” para los bienes ya que, en el momento de intercambiarlos, se conoce mejor la utilidad que se podrá extraer de ellos-

El Derecho alemán de la codificación llevó hasta el extremo la separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones a través de dos instituciones que lo distinguen de los demás derechos europeocontinentales: la transmisión de la propiedad mediante un acuerdo abstracto (la compraventa es un contrato obligatorio, también en Derecho alemán, pero la propiedad de la cosa se transmite, no como consecuencia de la entrega – la traditio no es un negocio jurídico, solo un acto – sino como consecuencia del acuerdo abstracto entre propietario y adquirente de transmitir la propiedad) y la ineficacia absoluta de las limitaciones obligatorias al poder de disposición del adquirente. Lo primero proporciona seguridad jurídica sobre la titularidad del bien. Sólo hay que preguntarse si tuvo lugar el acuerdo abstracto de transmisión. Lo segundo reduce los costes de información del adquirente sobre la propiedad del que le ha enajenado el bien.

¿Se ha relativizado la separación entre Derecho de Cosas y Derecho de Obligaciones en los últimos 100 años? Wiegand dice que sí. Y las fallas aparecen por los efectos de las condiciones o vicios o, en general, vicisitudes del contrato de compraventa sobre el contrato abstracto de transmisión de la propiedad. Si el contrato de compraventa es inmoral o contrario al orden público o nulo por cualquier causa, ¿cómo afecta tal nulidad al contrato abstracto de transmisión del dominio? ¿Cómo se califica el pacto de reserva de dominio a favor del vendedor? ¿Cómo se liquida el contrato de compraventa nulo o resuelto si se ha producido el contrato abstracto de transmisión de la propiedad?

… una mejor comprensión del principio de abstracción ha llevado a que no se considere ya un elemento central de la protección del tráfico. Sin embargo, con la eliminación de los intereses de protección de terceros, se despeja el camino para una mayor atención a la voluntad de las partes, lo que en última instancia conduce a que el principio de abstracción se convierta en dispositivo. Esta idea es incompatible con una concepción del Derecho de Cosas como autónomo. Como lo es también el control del contenido de los contratos reales concebidos como contratos abstractos

porque si son abstractos, eso significa que en la evaluación de su validez y eficacia no deberían entrar consideraciones ajenas al Derecho de Cosas. Y las que determinan dicha validez cuando se realiza un control del contenido de los contratos son valoraciones procedentes del derecho de protección del consumidor. En la misma línea, el reconocimiento de la eficacia de los negocios fiduciarios (la preferencia de la pretensión del fiduciante frente a los derechos de los acreedores del fiduciario) sería otra muestra de la degradación del principio de abstracción: tener en cuenta el propósito de las partes cuando se realiza la transmisión de la propiedad de un bien supone acabar con la autonomía y la abstracción del Derecho de Cosas y ligar la suerte de los derechos reales a las relaciones obligatorias que articulan la circulación de los bienes.Wiegand añade a estas evoluciones del Derecho alemán la creación de nuevos derechos reales como la “propiedad en garantía” como “nuevo” derecho de prenda o la reserva de dominio que se ha generalizado en el tráfico y ha creado un nuevo tipo de propietario de mercancías y maquinaria cuya propiedad se transmite cuando se termina de pagar el precio o la expectativa de propiedad. O el juego de la autonomía privada en la determinación de la propiedad de las obras realizadas con materiales ajenos (§ 950 BGB). Su conclusión:

La distinción tajante entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho de Cosas que pretendía el legislador se ha ido superando cada vez más; las normas autónomas del Derecho de Cosas propiedad han sido sustituidas o completadas en muchos casos por las del Derecho de Obligaciones.

Es inevitable pensar que la estricta separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones no era ni tan necesaria ni tan favorecedora de la libre circulación de los bienes. Probablemente, como explicara Paz-Ares hace cuarenta años en relación con los derechos de crédito, los costes de transacción que el codificador quiso reducir mediante esta separación son mucho más reducidos hoy que hace 150 años. Los bienes corporales muebles son producidos en masa y a voluntad. Su propiedad es idéntica a su precio, precio de mercado que refleja su disponibilidad. Los inmuebles están generalizadamente registrados. Los derechos cuya circulación requiere de una reducción de los costes de transacción son los derechos incorporales. De ahí que hayamos asistido a la aplicación a éstos de las normas sobre el Derecho de Cosas (la “cosificación” o reificación de los derechos de crédito) y, en consecuencia, como dice Wiegand, a una ampliación del campo de la autonomía privada en el ámbito del Derecho de Cosas. Pero este fenómeno puede verse al revés, como el sometimiento del Derecho de Cosas al Derecho de Obligaciones. Parece una evolución – a toro pasado – bastante obvia: la libertad contractual – la autonomía privada – está en el art. 10 CE, el derecho de propiedad, “sólo” en el 33 CE

Wiegand concluye que el proyecto de Savigny estaba condenado al fracaso (cita a Gierke)

La idea de un Derecho de Cosas de igual rango e independiente del Derecho de Obligaciones, tal como lo concibió Savigny históricamente, sólo podía representar una solución provisional. Mientras que en el antiguo régimen la propiedad constituía el elemento determinante y central del Derecho Privado, desde su final se ha producido también un cambio fundamental en el peso atribuido a las distintas partes del sistema de derecho privado, que Dubischar describe con el eslogan de la "creditización de los patrimonios”. Con la creciente industrialización y tecnificación de la economía, la importancia del Derecho de Obligaciones ha crecido proporcionalmente y quizás incluso desproporcionadamente, de modo que su dominio ha aumentado constantemente y las valoraciones propias del Derecho de Obligaciones han determinado progresivamente el sistema de Derecho Privado en su conjunto. Por tanto, para el ámbito del derecho de propiedad, también se puede hablar, con Hattenhauer, de una "creditización de los derechos reales"... La voluntad de las partes y la libertad de diseño priman sobre la autonomía del Derecho de Cosas sin más límite que la protección de los intereses legítimos de terceros o intereses públicos de superior rango

Wolfgang Wiegand: Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrecht, AcP 190 (1990), p 112 ss

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