Como se recordará la disputa entre AZ y la CE se centra en si la primera habría o no incumplido su obligación de suministro inicial de un volumen de 100 millones de vacunas. AZ ha comunicado a la Comisión Europea que no podría cumplir con la entrega del volumen inicial en los tres primeros meses de este año porque no había conseguido, a pesar de realizar sus mejores esfuerzos, aumentar la producción en sus instalaciones europeas – no incluido el Reino Unido – en cantidad suficiente. De manera que comunicó que entregaría una cantidad muy inferior a la prevista. Inicialmente la CE se enfadó bastante. El contrato, con tachaduras, se publicó y de su lectura en diagonal se deduce que hay una cláusula de “mejores esfuerzos” y hay una “representation” de AZ en la que asegura que no ha celebrado ningún contrato incompatible con el firmado con la UE, esto es, cuyo cumplimiento obligara a AZ a incumplir el contrato con la UE.
Las partes han estado negociado y en el Financial Times de hace un par de días se lee lo siguiente al respecto
Dos días más tarde, la presidenta de la Comisión, Ursula von der Leyen, dijo que la empresa había acordado suministrar 40 millones de dosis en el primer trimestre en lugar de 31 millones, lo cual es una mejora pero una mejora que sólo representaba el 13% de la diferencia con respecto a los 100 millones de dosis que la UE esperaba inicialmente. La empresa también anunció que empezaría a suministrar una semana antes de lo previsto y que ampliaría la capacidad de fabricación en Europa.
Los británicos, mientras tanto, aseguran que tienen derecho a retener todas las vacunas producidas en las instalaciones del Reino Unido de AZ. Dice el FT:
Los funcionarios británicos no niegan que su relación con AstraZeneca sea más estrecha, pero, más que a patriotismo la explican por los compromisos asumidos tempranamente y por las aportaciones en dinero del gobierno británico . "Hemos invertido mucho dinero en la fabricación y hemos cofinanciado los ensayos clínicos con la Universidad de Oxford", dijo un alto funcionario. "Fuimos el primer país en firmar un acuerdo con AstraZeneca, el primero en autorizar y el primero en desplegar". El gobierno siempre confió en que AstraZeneca cumpliría su contrato de suministro de 2 millones de dosis semanales al Reino Unido... "Es muy sencillo: nosotros tenemos un contrato de exclusividad con ellos y la UE no".
Los abogados del Despacho Shakespeare-Martineau han publicado una nota que dice algo interesante. Empiezan reconociendo que es un contrato de suministro muy particular por las enormes incertidumbres que han rodeado su celebración. Cuando se firmó – en agosto – no se sabía cuándo se autorizaría la vacuna y cómo y dónde podría fabricarse ya que al tratarse de un producto biológico – no simplemente químico – las incertidumbres afectan también al proceso de producción.
A continuación señalan que la obligación asumida por AZ es una obligación de medios y no de resultados (se comprometen a realizar sus “mejores esfuerzos” para proporcionar 100 millones de dosis en los tres primeros meses). Todos sabemos más o menos lo que es una obligación de medios y en qué se diferencia de una obligación de resultado. La cláusula concreta el estándar de diligencia que ha de desplegar AZ con los términos “mejores esfuerzos” que significa – el contrato está sometido al derecho belga, así que sería éste el que deberíamos utilizar para interpretar esta cláusula – según el propio contrato que AZ se compromete a desplegar las “actuaciones y el grado de esfuerzo que una empresa semejante”, esto es, de tamaño y capacidad comparables, desplegaría “o utilizaría en el desarrollo y la fabricación de una vacuna… teniendo en cuenta la urgente necesidad de una vacuna… y la eficacia y la seguridad”. O sea, sin prisa pero sin pausa.
Lo interesante del artículo de Shakespeare-Martineau está en el análisis que realizan de la cláusula 5 del contrato. Con respecto a las “dosis iniciales”, AZ se comprometió, en la cláusula 5.1 a fabricarlas dentro de la UE. Y la UE se entiende, a efectos de esta cláusula, como que no comprende el Reino Unido.
Luego, en la cláusula 5.4, para los futuros envíos – esto es, los que sigan a las “dosis iniciales” – sí que se podrán fabricar tanto en la UE como en el Reino Unido. De manera que, como me hace notar Pantaleón, la obligación asumida por AZ habría sido una de género limitado, es decir, AZ no habría prometido a la UE una prestación genérica (a la que se aplicaría el genus numquam perit) sino una prestación de género limitado porque las vacunas que debía entregar deberían ser las fabricadas en Europa Continental. A partir de tal definición de la obligación, AZ venía obligada a hacer todo lo posible – y que haría una empresa semejante a AZ que se comportara diligentemente – para fabricar en la UE 100 millones de dosis y entregarlas a la Comisión Europea para su reparto en Europa.
En consecuencia, AZ sólo habría incumplido el contrato si pudiera demostrarse que otra farmacéutica habría logrado aumentar su producción en Europa continental hasta el punto de poder poner a disposición de la CE las 100 millones de dosis de la vacuna en ese plazo.
Y, en consecuencia también, no parece que AZ tenga que desviar parte de la producción de la vacuna de las fábricas del Reino Unido para atender al “pedido” europeo, porque tal obligación se excluyó expresamente del contrato.
Si es así, tampoco puede decirse que AZ haya realizado una falsa “representation” cuando dijo que no había firmado ningún contrato incompatible con el que firmó con la Unión Europea, porque, dado que las fábricas a las que se refería este último eran las sitas en la Unión Europea excluido el Reino Unido, comprometer la producción de las fábricas del Reino Unido para cubrir los pedidos de este último país no era incompatible con el contrato firmado por la UE. Hubiera sido extraño lo contrario dado que el contrato con la UE se firmó después del contrato con el Reino Unido.
Y, en fin, dado que la cuestión está expresamente regulada en el contrato y se han asignado fábricas determinadas a la producción de vacunas para cada uno de los contratos, tampoco sería aplicable la regla supletoria típica de los contratos de suministro cuando el suministrador ha contraído obligaciones con varios clientes y no ha establecido preferencia alguna entre ellos y no está en condiciones de cumplir completamente con todos ellos. Supóngase, por ejemplo, que se cierra una vía marítima – el canal de Suez – y no se puede enviar la mercancía desde el Golfo Pérsico a Europa Occidental – donde se encuentran los clientes –. En tal caso, la regla supletoria (como me ha sugerido Fernando Pantaleón) sería la par conditio creditorum, esto es, el suministrador habría de tratar por igual a todos los clientes y repartir las cantidades del producto de las que disponga equitativamente entre los clientes. En un caso así, el deudor estaría “quebrado”, imposibilitado de cumplir con sus obligaciones de suministro y es justo que la imposibilidad la sufran equitativamente todos los clientes que se hallan en las mismas circunstancias.
Pero, como digo, y si los abogados de Shakespeare-Martineau han “leído” bien la cláusula 5 del contrato, lo único que habría que comprobar, en el caso de las vacunas, es si AZ ha actuado diligentemente en la preparación de la producción de la vacuna en Europa continental. No parece que, pasado el pedido inicial, el problema sea el mismo ya que hay que suponer que, para entonces, la capacidad británica de producción podrá destinarse – según prevé la cláusula 5.4 – también al mercado europeo-continental.
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