La explicación evolutiva de la adquisición de la propiedad por ocupación y del prior in tempore potior iure

El efecto dotación o posesión puede expresarse como el hecho de que un bien es más apreciado por el agente que lo posee que por otro agente que no está en posesión del mismo.

Decimos que un agente posee (es titular) algo si el agente tiene acceso exclusivo a ello y a los beneficios que se derivan de este acceso privilegiado. Decimos que la propiedad (la titularidad) se respeta si rara vez se impugna y, cuando se impugna, generalmente resulta que el titular previo conserva la propiedad.

La opinión dominante en el pensamiento occidental, desde Hobbes, Locke, Rousseau y Marx hasta la actualidad, es que la propiedad privada es una construcción social humana que surgió con la civilización moderna (Schlatter, 1973). Sin embargo, las pruebas de los estudios sobre el comportamiento de los animales, recogidas sobre todo en el último cuarto de siglo, han demostrado que esta opinión es incorrecta. En las especies no humanas, el hecho de que un animal sea dueño de un territorio se establece generalmente por el hecho de que el animal haya ocupado y alterado el territorio (por ejemplo, construyendo un nido, una madriguera, una colmena, una presa o una telaraña, o marcando sus límites con orina o heces). En los humanos hay otros criterios de propiedad, pero la posesión física y el ser el primero en ocupar el bien siguen siendo de gran importancia... , los tipos de propiedad privada descentralizados y que se refuerzan a sí mismos, basados en propensiones de comportamiento similares a las que se encuentran en las especies no humanas (por ejemplo, el efecto de dotación), son importantes para los humanos y podría decirse que sientan las bases de formas más institucionales de derechos de propiedad. Por ejemplo, muchos estudios sobre el desarrollo indican que los niños pequeños utilizan reglas de comportamiento similares a las de los animales para reconocer y defender los derechos de propiedad.

Una primera conclusión:

el efecto de dotación o posesión puede modelarse como el respeto a la propiedad privada en ausencia de instituciones jurídicas que garanticen el cumplimiento de los contratos y el respeto de los derechos por parte de terceros. En este sentido, se ha observado en muchas especies una propiedad privada "natural" preinstitucional, en forma de reconocimiento de la posesión territorial.

... si los agentes de un grupo presentan el efecto dotación para un recurso indivisible, entonces los derechos de propiedad sobre ese recurso pueden establecerse sobre la base de la posesión, suponiendo que los poseedores y los que compiten por la posesión tienen fuerza parecida. Serán, en tal caso, los propios agentes los que aseguren la protección de sus derechos y no hará falta la presencia de un tercero que los garantice. Esto se debe a que el efecto de dotación hace que el titular esté dispuesto a gastar más recursos para proteger su titularidad que lo que un intruso estaría dispuesto a gastar para expropiar al titular.

La consecuencia es que se ha formado, en la psicología humana, una predisposición a reconocer y respetar la propiedad privada basada en la más general de aversión a la pérdida dice Gintis, pero tal vez esté basada en la más general de aversión al riesgo. Un animal no ataca a otro si no tiene elevadas oportunidades de ganar en la pelea sin sufrir daños mayores. Si sabe que el otro defenderá su propiedad con uñas y dientes y su fortaleza física es semejante, el intruso se retirará una vez que haya captado que ha entrado en territorio ajeno o ha accedido a bienes que ya son poseídos por otro animal.

Más interesante todavía es que Gintis dice que este razonamiento no se aplica a los ‘bienes’ que tengan un grandísimo valor, en el caso de los humanos, para las grandes piezas de caza. La razón se encuentra en que la pretensión de retenerla para sí solo por parte del poseedor, no es creíble para los intrusos. Por un lado, porque en un entorno en el que no se puede ‘ahorrar’, el poseedor no podrá consumirla en su totalidad, de manera que sus incentivos para defenderla, disminuyen y, sobre todo, porque si el bien tiene un alto valor, los intrusos tienen incentivos para coaligarse en el enfrentamiento con el incumbente, ya que podrán repartirse, a continuación, el ‘botín’.

Herb Gintis' "The Evolution of Private Property", Journal of Economic Behavior and Organization, 2007 

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Mengoni: el contenido esencial del derecho de propiedad

(En) una concepción adaptada a una Economía prevalentemente doméstica y artesanal… la propiedad de los instrumentos empleados en la producción estaba unida al trabajo. La relación del propietario con sus vecinos, caracterizado por el poder de exclusión de los demás respecto de las cosas propias, simbolizaba la unidad de la familia como unidad productiva y económica autónoma. En una sociedad en la que el trabajo tenía efectivamente el valor de título de acceso a la propiedad, la pretensión de uso y disfrute exclusivo del propietario encontraba su contrapartida y justificación social en la pretensión recíproca de los demás.

La construcción moderna de la relación laboral se funda sobre una descripción ficticia del trabajo como un bien de mercado y del contrato de trabajo como un contrato perteneciente a la categoría de los contratos de intercambio. La nueva sociedad (surgida de la Revolución Industrial con el traslado de la producción de la familia a la empresa concebida como inversión de capital en bienes de producción) se concibe ideológicamente como una sociedad de propietarios libres y, por tanto, sin clases, regida fundamentalmente del principio de igualdad ante la ley y de libre iniciativa económica, en la que las relaciones económicas incluidas las relaciones laborales se configuran en términos de intercambio de derechos de propiedad.

Precisamente en la cosificación de las relaciones laborales, esto es, en su reestructuración como compraventa de la fuerza del trabajo, Hegel ve el principio constitutivo de la diferencia entre “un esclavo y el actual sirviente doméstico o un jornalero”, por un lado “y la garantía de libertad de los trabajadores”: “la libertad de estos últimos consiste en el hecho de que pueden ceder como ‘cosa’ y ‘vender’ en la forma jurídica del contrato solo su fuerza de trabajo y el uso de sus capacidades, y solo por un tiempo determinado, pero no pueden venderse a sí mismos”

No sólo se ha superado la concepción idealista de la propiedad como un fin en sí mismo, en cuanto forma objetiva de la libertad. Tampoco tiene la consideración de la propiedad como medio de provisión de la base económica necesaria para el desarrollo de la persona humana, la centralidad que tuvo en el pasado. Para una buena parte de la población, esta función de la propiedad ha sido sustituida, en el Estado social por la tutela jurídica del puesto de trabajo y las instituciones de la seguridad social… con la consecuencia de que la esfera de lo privado se ha convertido en una variable dependiente de las garantías públicas… Así, en la Constitución de Weimar… la propiedad garantizada por el art. 153… incluye también el derecho del trabajador al salario, los derechos subjetivos públicos en materia de seguridad social, las acciones de sociedades anónimas, el derecho a la vivienda o la tutela del ahorro… la dilución de la propiedad no afecta al concepto sino más bien a la función de soporte económico de una vida libre y digna. Esta función, que asociaba la propiedad sobre los bienes económicos al desarrollo d la personalidad, ha quedado dislocada en otras instituciones… introducidas por el Estado Social y denominadas impropiamente por algunos como formas de ‘nueva propiedad’. Y es significativo que la cuestión del mínimo necesario para vivir en libertad y dignidad se ponga por la Constitución en términos de ‘cuánto de retribución’ y no en términos de ‘cuánto de propiedad’…

… dado que del enunciado constitucional no se garantiza contenido alguno… al derecho de propiedad, cualquier límite al disfrute del bien o a la autonomía de decisión del propietario en relación con el destino que se dé a dicho bien no forma parte del concepto de expropiación y por tanto (no se somete a las garantías constitucionales que protegen a los particulares frente a la expropiación)…. El único criterio de legitimidad constitucional del límite sería en cualquier caso que la injerencia administrativa responda a fines de interés general a los que se refiere el segundo apartado del art. 42 (de la Constitución italiana)… para que pueda hablarse de expropiación en el sentido de la Constitución sería imprescindible el elemento formal de transmisión total o parcial de la titularidad del derecho…

La posición del Tribunal Constitucional italiano no es esta. Más bien reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental en cuanto protegido por la reserva de ley e interpreta el art. 42.2 como una reserva cualificada de la vinculación del legislador en relación con el contenido esencial del derecho. Si este contenido esencial o núcleo resulta afectado sin indemnización, se infringe la garantía constitucional aunque no lo sea la titularidad formal del derecho.

A continuación explica la distinción entre derechos constitucionales de configuración legal y derechos constitucionales cuyo contenido está dibujado en la Constitución y, por tanto, no son accesibles al legislador ordinario. El derecho de propiedad pertenecería al primer grupo:

… el significado de la distinción es… que mientras la garantía de los derechos fundamentales absolutos tiene por objeto inmediato un derecho en su específica consideración de posición subjetiva de libertad, considerado en sí mismo como un valor incondicionadamente primario y, por tanto, desvinculado de vínculos o relaciones con otros intereses, la garantía de los derechos relativos, en particular la propiedad, considera el derecho como un elemento insertado en una constelación de valores individuales y colectivos condicionada históricamente a los cuales se imprime el modelo de democracia social elegido por la Constitución y cuya inserción en una estructura normativa, es decir, en una institución jurídica, según un criterio de proporcionalidad, se reserva a la ley.

… cuando el Tribunal Constitucional afirma que la ley no puede imponer límites a la propiedad que provoquen la desaparición de la sustancia de la propiedad o incidan excesivamente sobre ésta, la palabra ‘sustancia’ se utiliza con el significado estricto de existencia necesaria… (lo que obliga) a buscar fuera de la Constitución una definición de la propiedad que explique cuál es su esencia, puesto que la esencia de una cosa se expresa precisamente mediante su definición.

Y ese lugar para encontrar la definición de la esencia de la propiedad, dice Mengoni, habría de ser el Código civil. Si es así, los conservadores tendrían razón y la Constitución habría ‘asumido’ la propiedad privada tal como está descrita en el código civil vigente al promulgarse la Constitución. Para los ‘progresistas’, la Constitución no habría consagrado ningún modelo de derecho de propiedad cuyo contenido quedaría al socaire de los cambios socioeconómicos y de la voluntad “política de las fuerzas dominantes” en cada momento histórico.

Mengoni recurre a la conocida definición de ‘contenido esencial’ de un derecho: aquellas características que permitan reconocer un derecho subjetivo del individuo como tal, de manera que si las pierde, el derecho no es recognoscible ni puede ser llamado “derecho de propiedad”. Y esto le lleva a conectar el derecho de propiedad con el derecho a la libre iniciativa económica a efectos de determinar los límites a las intromisiones del legislador en la propiedad privada.

El desplazamiento de la incidencia de la garantía constitucional del perfil individual, que considera la propiedad como una forma de expresión de la libertad personal, al perfil institucional, que califica la propiedad privada como condición necesaria (aunque no suficiente) de un orden político basado en la economía de mercado, es el resultado de la separación de la economía en un sistema parcial (o subsistema) de la sociedad y, por tanto, de la separación de los roles económicos de otros roles sociales; en primer lugar, de los roles familiares. En la sociedad burguesa del siglo pasado, la familia, aunque ya no era una comunidad de producción, "se basaba esencialmente en la propiedad familiar en función capitalista"; la autonomía de la familia era un derivado del derecho de propiedad, institucionalizado en la posición jurídica del cabeza de familia como propietario de los bienes destinados a satisfacer las necesidades familiares. Por lo tanto, la propiedad liberada de las vinculaciones y cargas que la oprimían en el antiguo régimen se sentía y se teorizó como derecho inviolable del individuo, baluarte de su libre personalidad, albergue de su intimidad familiar y refugio frente a la necesidad

Esta concepción declinó cuando se divorció la propiedad de la familia. Los ingresos familiares no proceden de los bienes sino de salarios que se destinan a subvenir el consumo o de prestaciones públicas.

También ha cambiado la relación entre propiedad individual y ‘función social’. Antaño ésta segunda se concebía como un límite al señorío del individuo sobre las cosas, “un límite excepcional a discrecionalidad del dominus”. La función social era más un límite a la acción de los poderes públicos sobre la propiedad privada que una directriz a los particulares sobre cómo podían ejercer sus derechos subjetivos sobre las cosas.

Esta “antinomia” – dice Mengoni – ha provocado toda clase de deducciones. Por ejemplo, ha permitido sostener que no hay ninguna línea que permita separar la regulación de la propiedad sobre la base de su función social de la expropiación.

La función social debe concebirse conjuntamente con el concepto de propiedad como un elemento cualificante de la posición de propietario. La determinación de los l´´imites de la propiedad destinados a asegurar la función social es esa misma determinación del contenido del derecho, el cual tiene, por tanto, un contenido variable dependiendo de la evolución de las relaciones socio-económicas, de los valores y de la cultura de un pueblo… la relación entre libertad de propiedad y función social se presenta no como una antinomia… sino como una relación entre las dos funciones que concurren en un mismo ámbito de actuación: la función de participación del individuo en el sistema de las decisiones económicas y la función de hacer congruente el interés individual con el interés general… ese es el ámbito de aplicación de la reserva de ley a la que se refiere la constitución y su objetivo es lograr la integración social… en el estado liberal, esta integración… era un resultado espontáneo… del mercado: la garantía de la propiedad privada tutelaba la autonomía de las decisiones individuales de intercambio, de los cuales se deducía la autorregulación sistémica automáticamente. En el Estado Social… la integración de la sociedad se logra mediante la armonización… de las conductas individuales presidida de reglas éticas y jurídicas, esto es, por el trámite de los procesos formales e informales de producción de consensos

De forma que, en la concepción de Mengoni, el derecho de propiedad no es tanto un derecho

“fundamental de la persona que delimita una esfera libre de intromisiones de los poderes públicos sino más bien como un derecho a participar en la organización y en el desarrollo de la vida económica. Al propietario se le protege primariamente en este papel de participante y, por tanto, la ratio de la tutela constitucional de la propiedad no es tanto su personalidad como la funcionalidad del sistema socio-económico. El art. 42 de la Constitución italiana no es simplemente un anclaje constitucional de una institución del Derecho Privado, no asegura un contenido mínimo constante de la propiedad y tampoco un valor patrimonial constante… no garantiza la propiedad por sí sola, como espacio reservado a la libertad individual… sino en función de la libertad política, como un elemento de la emancipación política… La prohibición de ‘exceso’ que el Tribunal Constitucional utiliza como criterio para juzgar la legitimidad de las limitaciones legales de la propiedad que no son indemnizadas como expropiación implica un doble criterio: sobre todo el requisito de necesidad junto al de proporcionalidad o congruencia entre el sacrificio impuesto a los propietarios en relación con las exigencias del interés público que hayan motivado la intervención pública; en segundo lugar… el requisito de que la medida y el instrumento utilizado por el legislador no comporte privar al propietario de su papel específico de carácter participativo en los procesos de la producción social. Tal ocurriría por ejemplo si una ley privase a los propietarios de terrenos de la facultad de edificar de tal forma que fuese la autoridad pública la que asignase esa facultad a otras personas distintas del propietario y con independencia de la voluntad de éste. En tal caso, no se habría producido una modificación de la titularidad formal del derecho pero tal ley tendría carácter expropiatorio… y requeriría de la correspondiente indemnización…

Luigi Mengoni, Proprietà e libertà, Riv. crit. dir. priv., 1988, p 427

Tecnología e instituciones jurídicas: agricultura y propiedad privada

En otras entradas del blog hemos resumido algunos trabajos que tratan de explicar cómo la agricultura prevaleció sobre la caza-recolección en las sociedades primitivas (v., entradas relacionadas).

Hasta hace 10.000-12.000 años, los seres humanos vivían en grupos pequeños nómadas que sobrevivían gracias a la caza y a la recolección de frutos. La agricultura cambió todo. Los grupos se hicieron sedentarios (lo que redujo los costes de criar a los niños y multiplicó la supervivencia de éstos), aumentaron su tamaño, los poblados humanos se rodearon de murallas defensivas y nació el derecho de propiedad. La alimentación era menos saludable y proliferaron las enfermedades contagiosas. Las relaciones sociales cambiaron profundamente y la propiedad privada, el intercambio y la especialización sustituyeron al reparto y puesta en común de los alimentos. Los grupos de agricultores crearon ciudades y reinos organizados jerárquicamente. Desapareció la igualdad y la “democracia asamblearia” para la toma de decisiones.

La propiedad: de derecho relativo (o procesal) a derecho absoluto (o sustancial)

Foto: Pedro Fraile

En otras entradas me he ocupado de la diferencia entre el concepto de propiedad en el Derecho continental y en el common law (v. entradas relacionadas abajo). En los años cincuenta del pasado siglo, el gran romanista Max Kaser dio una conferencia sobre el concepto romano de propiedad que sigue teniendo interés. Reproduzco a continuación algunos párrafos. Obsérvese que la concepción más primitiva de la propiedad como derecho trataba la cuestión como una resolución de conflictos sobre quién se quedaba con un bien cuando dos personas afirmaban tener derechos sobre ella (“digo que esto es mío”). En la concepción del common law, se sigue la misma técnica austera: no digo de quien es la cosa. Digo solo quién tiene un derecho preferente sobre la cosa respecto del otro individuo que reclama. La concepción más arcaica y la concepción del common law es una concepción relativa del derecho de propiedad.

La concepción romana que finalmente forjará el concepto europeocontinental de derecho de propiedad es una concepción absoluta. Pero relativo y absoluto no significan aquí que uno pueda o no hacer con sus bienes lo que le dé la gana sino que el derecho real – la propiedad es el derecho real por excelencia – es un derecho absoluto, eficaz erga omnes, mientras que los derechos obligatorios son derechos relativos: son derechos a exigir una conducta (entregar una cosa, hacer una cosa, no hacer una cosa) de un tercero determinado (el obligado).

El hecho de que la propiedad no estuviera institucionalizada explica también que fuera en la época arcaica un derecho relativo. Pero esto no significa mas que la propiedad era concebida como un mero reflejo de la protección vindicatoria. Como es bien conocido, en la antigua legis actio sacramento in rem ambas partes se presentan afirmando “esto es mío” meum esse aio. Es decir, ambas partes afirman que son propietarias, de modo que el juez únicamente puede decidir cuál de los dos litigantes tiene un mejor derecho o titularidad sobre la cosa. El juez no puede fallar diciendo que ninguno tiene derecho: debe atribuir la cosa en propiedad a uno de los contendientes, aunque luego aparezca un tercero, que teniendo aún mejor derecho, pueda arrebatar la cosa al ganador del primer proceso, ejercitando a su vez la reivindicatoría.

Obsérvese la frugalidad del proceso. El pleito resuelve un conflicto. No realiza una declaración con validez universal sobre quién es el dueño de la cosa. Dice, simplemente, que, de los dos que han aparecido ante el juez, uno de ellos tiene mejor derecho. Continúa Kaser diciendo que la antigua reivindicatio.

era apropiada para tal función, una vez que se acepte que iba dirigida a proteger la propiedad relativa, esto es, el juez tenía que decidir si el meum esse aio del actor era mejor que el de su contrincante 

Pero eso no significaba que los romanos incluso en la época arcaica no conocieran la idea o el concepto de propiedad en términos absolutos. Significaba solo que había propietarios que

estaban protegidos contra cualquier otro pretendiente, y otros que sólo vencían contra un titular de peor pero no contra otro de mejor derecho.

¿Quienes eran propietarios absolutos?

los que habían adquirido la propiedad originariamente, por ejemplo, mediante occupatio o accessio, e incluso por usucapion; además, los adquirentes derivativos, que han adquirido la propiedad del pater familias o propietario mediante mancipatio, in iure cessio o traditio.

Todos estos propietarios están protegidos sin más, como en el Derecho clásico, con la reivindicatoria, contra cualesquiera pretendientes, siempre que estos últimos no puedan apoyarse en un concreto derecho real o de obligación.

¿Quiénes eran propietarios relativos?

Pero, además, se cuentan en segundo lugar entre los propietarios relativos los pretendientes, a quienes el Derecho clásico ya no reconoce la cualidad de propietarios, aunque aparecieran como de mejor derecho frente a otros pretendientes a la cosa.

Pertenecen a este grupo las personas a las que el Derecho clásico concede una actio Publiciana, pero es de presumir que entraran también en él quienes hubieran adquirido de buena fe de un no propietario, siempre que chocaran con poseedores de mala fe. Todo ello muestra cómo la propiedad relativa del Derecho romano arcaico tenía una configuración mucho más amplia e indeterminada que la clásica… En este estadio, propiedad y posesión no se contraponen aún como señorío de hecho y de derecho sobre la cosa. Más bien tienen de común una protección jurídica, por la que el mejor legitimado puede arrebatar la cosa al de peor derecho. En este sentido se puede entender la possessio como un derecho, que tiene un desarrollo análogo a la propiedad relativa.

La coexistencia de propiedad “absoluta” y propiedad “relativa” modifica los fallos de los jueces. Si alguien alegaba ser el propietario, el juez no podía limitarse a asignar el bien a uno de los dos contendientes, debía rechazar la demanda – la reivindicatoria – si ninguna de las partes demostraba ser propietario

Esta transformación de derecho material fue el motivo decisivo de que se sustituyera la legis actio sacramento in rem por el procedimiento per sponsionem, en el que únicamente se decidía con ayuda de la sponsio praeiudicialis si el actor era propietario, dejando así de ser decisivo el hecho de que el demandado fuera propietario.

Los derechos reales limitados y el carácter expansivo del derecho de propiedad: los derechos reales limitados son derechos “en cosa ajena”

Al mismo tiempo que los jurisconsultos explican dogmáticamente la propiedad absoluta, se realiza la separación de los derechos reales limitados de la propiedad, que en principio era omnicomprensiva. De este modo, sólo se concibe como propiedad la plena potestad sobre la cosa, que puede ser restringida por los derechos reales limitados, pero que al desaparecer éstos se extiende de nuevo hasta alcanzar su amplio contenido. Unicamente en este estadio se llega, pues, a la idea de los iura in re aliena.

Y eso permite crear el concepto absoluto de propiedad en los dos sentidos: como derecho frente a todos – erga omnes – y como el más extenso derecho sobre una cosa. Aparece el concepto de “dominium” y de “domini” que se suele traducir por “señorío” y “señor” que se opone a los derechos reales limitados

Mediante la creación del llamado dominium o proprietas los juristas dieron un contenido fijo al concepto de propiedad, que originariamente era vago e impreciso, pero a la vez lo encerraron en unos límites demasiado estrechos. Por ello, se vieron muy pronto obligados a reconocer al lado de la propiedad quiritaria otras manifestaciones de poderes sobre las cosas, que fueron protegidos por actio in rem. El poseedor de buena fe, que tiene una expectativa a la usucapión, adquiere la actio Publiciana. Si, además, tiene la cosa in bonis (de buena fe), entonces se le protege mediante exceptio o replicatio, incluso contra el propietario quiritario.

También se concede una especie de reivindicatio al titular del pleno señorío sobre el suelo provincial (tierras situadas fuera de Italia). Los juristas se muestran preocupados por mantener el rango, que la constitución había asignado al ordenamiento quiritario, y temen aplicar el término propiedad a otros casos. En cambio, la opinión popular, que es ajena a las distinciones de los juristas, concibe las otras manifestaciones del poder sobre una cosa e incluso los varios supuestos de posesión del ager publicus como propiedad. El concepto jurídico de propiedad es el producto artificial de una dogmática jurídica muy avanzada, y su delimitación con la posesión no es propia del pueblo.

Max Kaser, El concepto romano de la propiedad Madrid 1963

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Obligación y derecho real en el sistema de Savigny y en la actualidad

 

foto: Miguel Rodrigo 

“El punto de partida de las consideraciones de Savigny es el concepto de relación jurídica cuya esencia describe como el ámbito que la voluntad de cada individuo domina de forma independiente”

y un ser humano domina con su voluntad, dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos. Porque el ser humano vive en la naturaleza y rodeado de otros individuos como él. Con su entorno y para el Derecho, el ser humano “entabla” relaciones jurídicas dirigidas o controladas por su voluntad

Para Savigny, el objeto de este dominio sólo puede ser el mundo exterior. El mundo exterior, sometido a la voluntad de cada individuo, se descompone en dos ámbitos: la naturaleza no humana y los demás seres libres. No podemos controlar toda la naturaleza,  sólo trozos delimitados espacialmente; estos trozos de la naturaleza es lo que llamamos cosa...  el derecho a una cosa.. en su forma más pura y completa se llama propiedad….

La propiedad y los derechos de propiedad per se se limitan a los objetos físicos.

La extensión del poder de cada individuo y su voluntad sobre otros individuos es lo que se conoce como obligación.

Ambos, el dominio sobre la naturaleza y el poder sobre la conducta de otras personas forman conjuntamente el patrimonio de alguien y las normas jurídicas correspondientes forman el Derecho Patrimonial. Dentro de éste, Savigny traza, como algo que le parece evidente, una clara división entre el Derecho de Obligaciones y los Derechos Reales Para Savigny,

"la relación entre ambas partes del Derecho Patrimonial viene establecida de forma tan obvia por su diferente objeto (cosas vs. conductas humanas) que ha de considerarse establecida de la misma forma en cualquier Derecho

¿Por qué no siguen todos los Derechos esta clarísima distinción entre Derecho de Obligaciones y Derecho de Cosas? Por ejemplo, en la codificación francesa, “los derechos reales se conciben como fenómenos consecutivos de las obligaciones” (se adquiere la propiedad de una cosa por la celebración de un contrato obligatorio de compraventa) o, al revés, se “contemplan las obligaciones como simples títulos de adquisición de la propiedad” (como ocurre con la doctrina del título y el modo). Eso no conduce más que a la confusión. Según Savigny, "la propiedad es el control de un individuo autónomo sobre una cosa” sin que sea relevante que, para adquirir dicho control, el propietario haya necesitado de la cooperación o conducta de otro individuo. Y la obligación es el control de un individuo autónomo de la conducta de otro, sin que se deba tener en cuenta que el objetivo de esa conducta sea transmitir un derecho real.

La concepción de Savigny – basada en el iusnaturalismo preilustrado – supone separar la cosa de la propiedad, esto es, la cosa del derecho sobre ella; limitar el derecho de propiedad a las cosas corporales; el principio de especialidad (la propiedad y los demás derechos reales como derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares); el numerus clausus y el carácter absoluto del derecho de propiedad:

La propiedad ya no se entiende como una suma de facultades, sino como el dominio integral sobre una cosa y, como tal, indivisible… La propiedad en este sentido es formal y abstracta, y sigue siendo propiedad aunque se transfieran facultades singulares a otra persona. Este no se convertirá en propietario, sino en titular de un derecho en cosa ajena (ius in re aliena), que sólo tiene carácter temporal. En cuanto se extinga el ius in re aliena, la propiedad vuelve a su estado original en virtud de su elasticidad… estos derechos reales en cosa ajena constituyen un estado de cosas excepcional, no concebido para ser permanente. De ahí surge, por así decirlo, la necesidad de limitar su número. Sin embargo, el numerus clausus resultó ser una verdadera necesidad para los redactores del Código civil ya que supusieron que sólo así se podía garantizar la independencia del Derecho de Cosas.

La autonomía privada, que reina en el Derecho de Obligaciones, no tiene espacio en el Derecho de Cosas. Los particulares no pueden crear derechos reales a voluntad. Pero – dice Wiegand – lo que hay detrás de esta afirmación es la voluntad del codificador alemán de no permitir limitaciones obligatorias a la circulación de los bienes, esto es, a la transmisión de la propiedad. La transmisibilidad de un bien la determina en exclusiva el legislador. Si alguien vende a otra persona una cosa con una prohibición de disponer, ésta sólo es una obligación que – no es oponible al tercero que adquiera del sometido a la prohibición de disponer – limita su eficacia a las partes de la relación jurídica en la que la obligación se ha contraído. Y aquí se manifiesta la función jurídico política del Derecho Patrimonial: asegurar la libre circulación de los bienes, imprescindible para el desarrollo de una economía de mercado. Esa es – dice Wiegand citando a Coing – la tarea del Derecho privado del siglo XIX (Losgelöstheit der Sachenrechte von Bindungen und Zweckbestimmungen Desligar los derechos reales de vínculos y finalidades)

Y para asegurar la libre circulación de los bienes, su configuración jurídica óptima pasa por desprenderlos de los individuos y de las pretensiones de cualquiera que no sea su titular. Los costes de transacción se reducen con un Derecho de Cosas delimitado claramente respecto del Derecho de Obligaciones porque tal delimitación permite, a su vez, delimitar lo que es objeto de intercambio y las facultades del que lo adquiere y, por tanto, fijar “mejores precios” para los bienes ya que, en el momento de intercambiarlos, se conoce mejor la utilidad que se podrá extraer de ellos-

El Derecho alemán de la codificación llevó hasta el extremo la separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones a través de dos instituciones que lo distinguen de los demás derechos europeocontinentales: la transmisión de la propiedad mediante un acuerdo abstracto (la compraventa es un contrato obligatorio, también en Derecho alemán, pero la propiedad de la cosa se transmite, no como consecuencia de la entrega – la traditio no es un negocio jurídico, solo un acto – sino como consecuencia del acuerdo abstracto entre propietario y adquirente de transmitir la propiedad) y la ineficacia absoluta de las limitaciones obligatorias al poder de disposición del adquirente. Lo primero proporciona seguridad jurídica sobre la titularidad del bien. Sólo hay que preguntarse si tuvo lugar el acuerdo abstracto de transmisión. Lo segundo reduce los costes de información del adquirente sobre la propiedad del que le ha enajenado el bien.

¿Se ha relativizado la separación entre Derecho de Cosas y Derecho de Obligaciones en los últimos 100 años? Wiegand dice que sí. Y las fallas aparecen por los efectos de las condiciones o vicios o, en general, vicisitudes del contrato de compraventa sobre el contrato abstracto de transmisión de la propiedad. Si el contrato de compraventa es inmoral o contrario al orden público o nulo por cualquier causa, ¿cómo afecta tal nulidad al contrato abstracto de transmisión del dominio? ¿Cómo se califica el pacto de reserva de dominio a favor del vendedor? ¿Cómo se liquida el contrato de compraventa nulo o resuelto si se ha producido el contrato abstracto de transmisión de la propiedad?

… una mejor comprensión del principio de abstracción ha llevado a que no se considere ya un elemento central de la protección del tráfico. Sin embargo, con la eliminación de los intereses de protección de terceros, se despeja el camino para una mayor atención a la voluntad de las partes, lo que en última instancia conduce a que el principio de abstracción se convierta en dispositivo. Esta idea es incompatible con una concepción del Derecho de Cosas como autónomo. Como lo es también el control del contenido de los contratos reales concebidos como contratos abstractos

porque si son abstractos, eso significa que en la evaluación de su validez y eficacia no deberían entrar consideraciones ajenas al Derecho de Cosas. Y las que determinan dicha validez cuando se realiza un control del contenido de los contratos son valoraciones procedentes del derecho de protección del consumidor. En la misma línea, el reconocimiento de la eficacia de los negocios fiduciarios (la preferencia de la pretensión del fiduciante frente a los derechos de los acreedores del fiduciario) sería otra muestra de la degradación del principio de abstracción: tener en cuenta el propósito de las partes cuando se realiza la transmisión de la propiedad de un bien supone acabar con la autonomía y la abstracción del Derecho de Cosas y ligar la suerte de los derechos reales a las relaciones obligatorias que articulan la circulación de los bienes.Wiegand añade a estas evoluciones del Derecho alemán la creación de nuevos derechos reales como la “propiedad en garantía” como “nuevo” derecho de prenda o la reserva de dominio que se ha generalizado en el tráfico y ha creado un nuevo tipo de propietario de mercancías y maquinaria cuya propiedad se transmite cuando se termina de pagar el precio o la expectativa de propiedad. O el juego de la autonomía privada en la determinación de la propiedad de las obras realizadas con materiales ajenos (§ 950 BGB). Su conclusión:

La distinción tajante entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho de Cosas que pretendía el legislador se ha ido superando cada vez más; las normas autónomas del Derecho de Cosas propiedad han sido sustituidas o completadas en muchos casos por las del Derecho de Obligaciones.

Es inevitable pensar que la estricta separación entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones no era ni tan necesaria ni tan favorecedora de la libre circulación de los bienes. Probablemente, como explicara Paz-Ares hace cuarenta años en relación con los derechos de crédito, los costes de transacción que el codificador quiso reducir mediante esta separación son mucho más reducidos hoy que hace 150 años. Los bienes corporales muebles son producidos en masa y a voluntad. Su propiedad es idéntica a su precio, precio de mercado que refleja su disponibilidad. Los inmuebles están generalizadamente registrados. Los derechos cuya circulación requiere de una reducción de los costes de transacción son los derechos incorporales. De ahí que hayamos asistido a la aplicación a éstos de las normas sobre el Derecho de Cosas (la “cosificación” o reificación de los derechos de crédito) y, en consecuencia, como dice Wiegand, a una ampliación del campo de la autonomía privada en el ámbito del Derecho de Cosas. Pero este fenómeno puede verse al revés, como el sometimiento del Derecho de Cosas al Derecho de Obligaciones. Parece una evolución – a toro pasado – bastante obvia: la libertad contractual – la autonomía privada – está en el art. 10 CE, el derecho de propiedad, “sólo” en el 33 CE

Wiegand concluye que el proyecto de Savigny estaba condenado al fracaso (cita a Gierke)

La idea de un Derecho de Cosas de igual rango e independiente del Derecho de Obligaciones, tal como lo concibió Savigny históricamente, sólo podía representar una solución provisional. Mientras que en el antiguo régimen la propiedad constituía el elemento determinante y central del Derecho Privado, desde su final se ha producido también un cambio fundamental en el peso atribuido a las distintas partes del sistema de derecho privado, que Dubischar describe con el eslogan de la "creditización de los patrimonios”. Con la creciente industrialización y tecnificación de la economía, la importancia del Derecho de Obligaciones ha crecido proporcionalmente y quizás incluso desproporcionadamente, de modo que su dominio ha aumentado constantemente y las valoraciones propias del Derecho de Obligaciones han determinado progresivamente el sistema de Derecho Privado en su conjunto. Por tanto, para el ámbito del derecho de propiedad, también se puede hablar, con Hattenhauer, de una "creditización de los derechos reales"... La voluntad de las partes y la libertad de diseño priman sobre la autonomía del Derecho de Cosas sin más límite que la protección de los intereses legítimos de terceros o intereses públicos de superior rango

Wolfgang Wiegand: Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrecht, AcP 190 (1990), p 112 ss

La reserva de dominio: otro resumen de un trabajo de José María Miquel

“Si suponemos que el vendedor no ha quedado satisfecho de ninguna
manera en cuanto al pago del precio, tal pacto (de reserva del dominio) es
superfluo; pues entonces es obvio que la tradición no ha transmitido la propiedad
al comprador. Por el contrario si el vendedor ha dado crédito al comprador,
entonces el pacto tiene verdadera importancia práctica, pues la propiedad
se transmitiría por tradición, y esto es precisamente lo que impide el
pacto

Göschen 1839

Bruno Rodríguez Rosado ha publicado una excelente entrada en el Almacén de Derecho sobre la reserva de dominio que resume el artículo más largo publicado en el Anuario de Derecho Civil. La reserva de dominio, como la estipulación a favor de tercero o la rebus o el enriquecimiento injusto o la personalidad jurídica o la responsabilidad o la naturaleza de la acción de nulidad o la representación son conceptos fundamentales del Derecho – Privado – que todo buen jurista debería conocer. Es más, las facultades de Derecho deberían asegurarse que nadie sale de una de ellas sin conocerlos correctamente. Los profesores de Derecho tenemos mucha culpa en que esto no sea así. Nos inventamos teorías en lugar de reproducir, con claridad, las heredadas de los que nos han precedido históricamente en el análisis de las instituciones jurídicas. Porque no es posible ni siquiera imaginar que los conceptos básicos de tu saber pueden mutar hasta el punto de que tú, pobre doctorando de una región periférica del imperio romano o profesor titular del país grande europeo que más tardó en acabar con el analfabetismo, descubras que los que te precedieron en ese estudio están equivocados y que esas instituciones básicas han de ser entendidas de otra forma. No eres tan listo.

El profesor Rodríguez Rosado no ha caído en la tentación de descubrir el mediterráneo y nos ha proporcionado a todos una “versión” clara y asequible de la reserva de dominio para todos los que no tenemos tiempo de estudiar en profundidad esas instituciones que, sin embargo, debemos conocer para no desempeñar negligentemente nuestras funciones como juristas prácticos. El consejo a los jóvenes – estudiantes y profesionales – es evidente: no pierdan el tiempo estudiando chorradas que han entrado en el mercado en los últimos años. Olvídense de las revoluciones que nos presentan cada martes y cada jueves. Asegúrense de que conocen los conceptos e instituciones básicos del Derecho. Si lo hacen, como las necesidades humanas y la cooperación social no ha cambiado sustancialmente en los últimos diez mil años, serán capaces de asimilar las novedades tecnológicas y de maximizar su utilidad para mejorar la cooperación social y con ello, el bienestar de todos.

Que el profesor Rodríguez Rosado haya publicado esta entrada tiene otro efecto benéfico: ha movido a José María Miquel y a Fernando Pantaleón a escribir dos breves comentarios. En el primero, Miquel explica que la tesis que concibe el pacto de reserva de dominio como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad explica perfectamente, dice Miquel, porqué el “derecho expectante del comprador” (el comprador no es propietario de la cosa porque ha pactado con el vendedor que, a pesar de que la cosa le ha sido entregada, la transmisión de la propiedad – condición suspensiva – no se producirá hasta el total pago del precio) es resistente frente al concurso del vendedor. Es decir, si el vendedor cae en concurso después de celebrada la compraventa pero antes de que el comprador haya pagado todo el precio y, por tanto, estando pendiente la condición suspensiva de la transmisión de la propiedad, dice Miquel, los acreedores del vendedor no pueden ejecutar el bien objeto de la compraventa con el argumento de que sigue siendo propiedad del vendedor. Más bien, el comprador será preferido y tendrá derecho a adquirir la propiedad, con efectos retroactivos, cuando acabe de pagar el precio. Miquel apoya tal resultado en el art. 1121 CC

Artículo 1121

El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho.

El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.

Concluye Miquel diciendo que “he sostenido en varios lugares la importancia y solidez del derecho expectante del comprador resistente al concurso del vendedor y dotado de protección no solo posesoria, sino jurídico real. Es una protección propia del estado de pendencia de la condición. La teoría de la condición suspensiva es coherente con esa protección”. V. este trabajo de Villarrubia. Y dice Pantaleón: que la jurisprudencia “menor” en materia concursal no ha incorporado la tesis de Miquel que se ha expuesto hasta aquí. ¿Por qué? Apostaría a que, en parte, se debe a que la tesis de Miquel está expuesta en un trabajo (Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599) que es difícil de localizar.

Afortunadamente, he comprobado que está en libre acceso en Yumpu (hay que registrarse pero se puede hacer con la cuenta de google, twitter o facebook). Les cuento, a continuación, los “hallazgos” que hay en este trabajo y que cualquier jurista letrado debería conocer.

1º “Aunque la reserva de dominio cumpla una función de garantía, esta función no basta para construirla como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca”. Este es un error que cometen mucho los “modernos”. La compensación también cumple una función de garantía (si yo contraigo una deuda contigo, el hecho de que tú me debas dinero te asegura que te pagaré. Si no lo hago, simplemente, compensarás, esto es, tú tampoco me pagarás lo que me debes). Por tanto: hay muchas figuras y pactos que cumplen funciones de garantía (Miguel cita la solidaridad o la exceptio non adimpleti contractus) pero ésta no se articula en todo caso a través de la creación de un derecho real… de garantía. Recuérdese que los derechos reales son numerus clausus. Miquel tiene que decir – citando a Nuria Bermejo – que “es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía”.

La reserva de dominio permite al vendedor asegurarse de que el bien objeto de la reserva estará inmune frente a ejecuciones singulares o colectivas sobre el bien vendido (que lo embarguen y vendan para cobrarse los acreedores del comprador sea individualmente o sea colectivamente – concurso del comprador –).

2ª “La reserva de dominio a favor del vendedor es conservación de su propiedad y no adquisición de la propiedad de su deudor”. O sea, que no nos liemos: cuando el vendedor acuerda con el comprador una reserva de dominio están pactando que la propiedad de la cosa queda en manos del vendedor hasta que se produzca un hecho futuro e incierto: el pago total del precio por parte del comprador. Con esta – aparentemente – simpleza, Miquel destroza las tesis que relacionan la reserva de dominio con la fiducia cum creditore, el pacto comisorio o la venta en garantía.

3ª Dado que la reserva de dominio es un pacto contractual, en principio, "si el vendedor, que conserva la propiedad se enfrenta a terceros, serán las normas de protección de éstos las que decidan el conflicto a su favor o en su contra, sin que, desde un principio, deba negarse la eficacia erga omnes de la reserva de dominio, e imponer requisitos de publicidad a la propiedad reservada que no se imponen a la propiedad en general”. Esto suena más raro ¿cómo va a tener un pacto contractual efectos erga omnes? Porque lo que nos lleva a decir que el comprador es propietario es, también, un pacto contractual (el contrato de compraventa, art. 609 CC). Por tanto, en principio, la reserva de dominio impide la transmisión de la propiedad y, por tanto, impide que el comprador sea titular de un derecho real oponible erga omnes mientras e impide igualmente que el derecho del vendedor sea un mero derecho obligatorio, esto es, un derecho a una conducta del comprador (pago del precio).

Para explicar esta idea elemental (la transmisión de la propiedad no es un efecto que se produzca inexorablemente cuando se produce el supuesto de hecho del art. 609 CC – título + modo + poder de disposición del transmitente) Miquel recuerda que en el derecho romano, la regla por defecto es que la propiedad no se transmitía hasta que el precio hubiese sido pagado. Eso era considerado como de “Derecho natural”. Y así han sido las cosas hasta la Codificación. Pero ojo: es una norma dispositiva y la evolución del comercio condujo a que la regla por defecto acabara siendo excepcional: en la generalidad de los casos, la compraventa seguida de la tradición transmitía la propiedad aunque el comprador no hubiera pagado completamente el precio porque se imputaba a la voluntad de las partes la concesión de plazo o crédito por el vendedor al comprador. De modo que la falta de pago del precio, si el aplazamiento había sido pactado, no impedía la transmisión de la propiedad. Y lo que había que pactar, entonces, – si se aplazaba el pago del precio – es, precisamente, la reserva de dominio a favor del vendedor (“la cláusula fidem sequi – dar plazo - fue un truco desarrollado por los juristas clásicos para liberarse de la regla de las XII Tablas”). Económicamente, tiene todo el sentido derogar la norma de las XII Tablas, ya que así, el comprador puede revender la cosa y obtener los fondos para pagar al vendedor. En definitiva, se permite la financiación de los comerciantes a cargo de sus proveedores. Y concluye que la regla según la cual sólo el total pago del precio transmite la propiedad estuvo en vigor en toda Europa hasta la Codificación. Y, aún en esta, hay restos de la regla, por ejemplo, en el art. 340 C de c que da preferencia al vendedor sobre las mercancías vendidas respecto del comprador y de cualquier tercero para cobrarse el precio. La lógica de la regla precodificadora se refleja bien en la concepción – de la Edad Media y Moderna – según la cual la compraventa no es un contrato que transmita el dominio, de manera que es natural exigir no solo la entrega de la cosa sino el pago del precio para que este efecto se produzca.

4º Como se explica en la entrada de Rodríguez-Rosado, la construcción que mejor encaja la reserva de dominio en su función y en su naturaleza es la que concibe el pacto como una condición suspensiva. La transmisión de la propiedad no se produce y, por tanto, el vendedor resulta preferido frente a cualquier acreedor del comprador porque la cosa sigue siendo suya en tanto no se haya pagado el precio. Otra cosa es que el comprador la haya vendido a un tercero (Miquel no se cansa de repetir que cuando se trata de analizar la protección que merecen los “terceros” hay que distinguir entre terceros acreedores – del comprador en este caso – y terceros adquirentes) y que, entre el tercer adquirente y el vendedor, el primero deba ser preferido por aplicación de cualquier norma que proteja su adquisición (p. ej., el 85 del Código de comercio, el 34 LH o incluso el 464 CC). Por cierto, la transmisión de la propiedad y la transmisión de los riesgos no van indefectiblemente unidos.

5º Protección del vendedor en caso de concurso del comprador: la posición del vendedor no pagado es la del propietario que reivindica o que tiene el “privilegio del propietario” Cita a Feenstra: “el vendedor, que sigue siendo propietario de la cosa entregada y no pagada, puede recuperar la cosa en natura (separar), pero muchas veces preferirá emplear su derecho de propiedad para forzar a los otros acreedores a pagarle con preferencia el importe procedente de una ejecución”. Así es como, según Feenstra, habría nacido el privilegio del vendedor que se distingue netamente de otros privilegios y que por más comodidad llama “el privilegio del propietario”. Para el derecho histórico mercantil español, cita a Aurora Martínez: “Basta que el quebrado no haya pagado el precio para que el vendedor pueda obtener nuevamente la cosa”

6º El pacto de reserva de dominio es un pacto equilibrado (y de bajo coste transaccional en comparación con las garantías alternativas para el vendedor respecto del pago del precio). Nos cuenta Miquel que ningún autor alemán ha calificado como abusivo el pacto de reserva de dominio cuando se contiene en cláusulas predispuestas.

7º Más interesante:

la situación creada por el pacto y consiguiente tradición de la cosa vendida al comprador es una situación de pendencia en la que existen dos titularidades provisionales de distinto tipo: una, la titularidad interina del vendedor, otra, la titularidad preventiva del comprador. Durante esta situación, cada uno de los titulares puede defender su respectivo derecho para, por una parte, mantener la situación actual, y, por otra, para defender la posibilidad de convertirse en titular definitivo.

¿Qué acciones debe tener cada uno – vendedor y comprador – para defender su “titularidad” interina y preventiva respectivamente? El vendedor, las acciones de cualquier propietario.

El comprador, las que le otorga el 1121 CC que, unido al Reglamento 1346/2000, “dotan de resistencia al derecho del comprador en el concurso del vendedor”, esto es, si cae en concurso el vendedor, el comprador no tiene que incluir la cosa en la masa activa del concurso del vendedor y aparecerá como deudor del concurso por el importe del precio aplazado y no pagado. Es, el del comprador, un “derecho expectante” que no puede ser minusvalorado. ¿Por qué? Porque la adquisición de la propiedad por su parte depende exclusivamente, no de un hecho futuro e incierto – azaroso – sino de una conducta propia: pagar el precio, “algo que nadie le puede impedir” (como puede impedir un ataque pirata que el barco llegue de Asia)… “de manera que la adquisición del derecho pleno se le asegura” si cumple con sus deberes contractuales. La posición del comprador bajo reserva de dominio es semejante – dice Miquel – al titular de una opción de compra y, a pesar de que el optante no ha celebrado el contrato ni ha recibido la entrega de la cosa, se reconoce generalizadamente que su derecho “debe reputarse dotado de eficacia real en cuanto estadio previo del pleno dominio” (cita la STS 18-VII-2005). Y concluye “el comprador bajo reserva de dominio tiene una posesión en concepto de dueño condicional”

8º Proteger a los acreedores sobre la base de la publicidad que proporciona la posesión de su deudor es absurdo. “La idea de que la posesión es un medio de publicidad es un tópico muy difundido, pero muy poco fundado… puede ser un indicio con cierto valor probatorio… en el ámbito procesal… pero no (tiene)… una función de publicidad positiva semejante a la del Registro de la propiedad”. Así, por ejemplo, en el art. 464.1, “la posesión del transmitente no funciona como publicidad positiva en favor de terceros de buena fe”. ¿Por qué? aquí Miquel cita a Hedinger: la posesión no es apta para servir de medio de publicidad porque “carece de poder” para identificar qué derecho ostenta el poseedor. La posesión es incolora e inespecífica al respecto. Esto es extraordinariamente interesante. ¿Qué es lo que nos indica que un bien pertenece a un determinado patrimonio? ¿la posesión del mismo por el titular del patrimonio? No. La contabilidad. Miquel cita a Quantz:

“la contabilización en el balance de la propiedad ajena, así como informes financieros y comerciales ofrecen un cuadro mucho más fiable del que puedan proporcionar la publicidad de la posesión o de un Registro de reservas de dominio”.

Cita Miquel el proyecto de ley francés llamado Dubanchet:

“es preciso añadir que desde un punto de vista comercial el crédito aparente
—fundado sobre la existencia de mercaderías en el almacén— si pudo ser realidad en la época de Balzac, ya no se toma en consideración y a ningún comerciante se le ocurriría hoy la absurda idea de visitar los almacenes de un
colega a fin de darle crédito”

Sólo es razonable cuando se buscan bienes para ejecutar.

Y, por lo mismo, no es necesario dar publicidad – registral – a las garantías en interés de los acreedores del comprador.

9º Sobre la transmisión de la propiedad opera la autonomía privada:

“un sistema de transmisión por contrato y tradición presupone que la propiedad se transmite porque las partes así lo quieren… La transmisión de la propiedad por contrato y tradición es un efecto derivado de la autonomía privada”.

10º La reserva de dominio es eficaz frente al comprador y frente a los acreedores de éste porque “la propiedad es eficaz erga omnes”. Frente a los terceros adquirentes (los que hubieran adquirido la cosa al comprador y éste se la hubiera entregado), el vendedor debe considerarse como propietario y el tercero, para ser protegido en su adquisición, debe tener alguna norma que le atribuya la adquisición a non domino, porque el comprador – su vendedor – es un non domino. Eso no deja inerme al tercero porque le basta con pagar lo que quede por pagar del precio – se le transmite la posición del comprador y, por tanto, su derecho “expectante” para adquirir la propiedad.

11º En el ámbito del concurso del comprador, se aplica el art. 61.2 LC (art. 158 TRLC): contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes (el comprador tiene pendiente el pago del precio y el vendedor la transmisión de la propiedad porque “si hay un contrato de compraventa en el que el vendedor se obliga – si bien condicionalmente – a la transmisión de la propiedad, ése es, desde luego, el contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio… si se la contempla como un resultado que el vendedor debe procurar al comprador”. De modo que si al vendedor no le pagan su crédito – con cargo a la masa –, él puede resolver el contrato de compraventa y recuperar la posesión de la cosa de su propiedad.

No hay comidas gratis. Prueba nº 3287

Una protección excesiva de los derechos de propiedad conduce al estancamiento

La razón se encuentra en que la propiedad privada crea barreras de entrada, por lo que derechos de propiedad – en realidad, privilegios – sin libertad de acceso (Estado de Derecho, rule of law) fragua el estancamiento porque impide la innovación y la competencia de los que no disfrutan de los privilegios.
 

Este problema se observa bien cuando se estudian los derechos de propiedad intelectual porque no hay rivalidad en el consumo de los inventos o las obras. Atribuir un derecho de propiedad al inventor o al autor genera en éstos los incentivos para inventar o crear. Pero crea, al mismo tiempo, una barrera de entrada al mercado de la obra. Además de reducir el bienestar de todos aquellos que querrían consumir la obra pero no están dispuestos a pagar el “precio” que supone reconocer el derecho del inventor o autor, otros no pueden copiar ni construir sobre lo inventado. El derecho de propiedad intelectual no es, pues, un derecho de propiedad en sentido moderno, sino algo más parecido a un privilegio medieval. Si las ganancias derivadas de la difusión de los inventos y obras y de la invención apoyada en invenciones previas son muy grandes, los derechos de propiedad intelectual, entendidos como privilegios, atentan contra el bienestar general. Es probable, pues, que, traspasados determinados límites en la extensión e intensidad de la protección de esos derechos, reconocer derechos de propiedad privada sea ineficiente.

¿Qué hacer cuando no hay pruebas de que los derechos de propiedad intelectual o industrial incrementen la creación y la innovación?

Rudolf Peritz ha escrito un artículo (Competition within Intellectual Property Regimes - The Instance of Patent Rights) sobre los fundamentos del Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual en el que,  en los términos más simples, trata de persuadirnos para abandonar la peligrosa tendencia a considerar las patentes y el copyright como derechos de propiedad y entenderlos como incentivos para innovar en los que, a cambio de revelar y hacer pública toda la información relativa a la invención, el ordenamiento otorga un derecho de exclusiva al titular, no un derecho de propiedad como el que se tiene sobre una cosa.

El autor repasa los estudios empíricos sobre la materia de los que se extraen conclusiones bastante desoladoras: ni la perspectiva de obtener una patente es un factor relevante en las decisiones empresariales de invertir en I+D (excepto para la industria farmacéutica); ni un refuerzo legal de los derechos incrementa la inversión en I + D, ni la extensión temporal del derecho de autor ha generado un aumento de las obras publicadas.

Pero un sector del Derecho con la longevidad alcanzada por el Derecho de la propiedad intelectual e industrial no va a desaparecer – como proponen Boldrin y Levine – sino, a lo más, ser modificado hacia una mayor racionalidad. Lo terrible es, sin embargo, que los cambios producidos en las últimas décadas han ido en la dirección de extender los derechos aumentando los titulares (ejecutantes, productores), alargando su vigencia (copyright de 50 a 70 años desde la muerte del autor también para los productores de obras discográficas), ampliando las patentes otorgables (ideas de negocio, patentes de software, patentes de “diseño”) o los usos de la obra protegida que generan remuneración. Esta evolución es perfectamente explicable en términos de public choice. Los defensores de potentes derechos de propiedad intelectual e industrial están bien organizados, los perjudicados – los consumidores – están dispersos y, por tanto, la capacidad y los incentivos para influir sobre los legisladores es mucho mayor para el primer grupo.

En este panorama, el autor propone estructurar los casos en términos de regla/excepción manteniendo el fundamento tradicional de los derechos de propiedad industrial e intelectual, esto es, que se trata de establecer incentivos a la creación e innovación aunque reconoce que las normas vigentes no pueden explicarse (racionalizarse) utilizando ese fundamento exclusivamente.

The Constitution empowers Congress to enact copyright and patent protection for the explicit purpose of promoting “the Progress of Science and useful Arts.” So copyright and patent are not rewards, not natural rights. They are incentives – private means to a public end… the scale and scope of IP rights should be determined by the degree to which they promote economic progress. Incentive theory’s incapacity to guide such determinations results in an analytical stalemate between the exclusionary rights of IP protection and the open access of free competition, a stalemate because both produce economic growth but to indeterminable degrees… taking a fall-back position, the position that maximizing the means maximizes the ends, that greater IP protection naturally leads to more invention and thus to more progress. explains the so-called propertization of IP rights, the normative shift to a Lockean entitlement from an instrumentalist (or means-ends) evaluation…

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal refleja esta misma valoración. Consagra la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas como un principio fundamental de una economía de mercado. La regla es que no hay propiedad privada de las ideas, las creaciones, las iniciativas empresariales incluidas las innovaciones. Y, de acuerdo con su formulación, la existencia de un derecho de propiedad intelectual o industrial en relación con la prestación o iniciativa ajena constituye una excepción al principio general. Como es sabido, esta estructura normativa (regla/excepción) permite resolver las dudas interpretativas sobre el alcance y extensión de la excepción y, por tanto, sobre el alcance y la extensión del derecho de propiedad intelectual o industrial: en caso de non liquet, debe afirmarse la legitimidad de la imitación o copia del producto o prestación. Esta estructura tiene perfecto sentido a la luz de las razones que legitiman el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual o industrial: no son derechos naturales – expresiones semejantes al derecho de propiedad sobre bienes físicos – ni son recompensas por inventar o crear. Son incentivos para promover la creación y la innovación. Y tiene, también, sentido económico. Los derechos de propiedad industrial e intelectual se reconocen porque contribuyen al progreso económico incentivando la creación y la innovación, pero la atribución de un monopolio genera costes ciertos en forma de ineficiencias estáticas y dinámicas, las propias del monopolio cuando – lo que no ocurre siempre – el derecho genera los efectos de un monopolio (reducción de la oferta disponible y infrautilización de la información). No ignoramos con ello que la atribución de una patente no concede al titular un monopolio, ni siquiera una posición de dominio, sino un derecho de exclusiva. O como dijera Ulrich, una protección frente a la imitación, no frente a la competencia por sustitución. El Derecho de patentes ha de configurarse de modo que la patente no impida la innovación por sustitución (otra forma, otro código, otra molécula que permita obtener el resultado patentado).

Given the indeterminate economic value of both free competition and IP rights in encouraging invention, policy analysis should begin with the presumption of free competition. In choosing between two rules or standards, policy makers should adopt the one that better expresses the policy of free competition.

When patents and other IP rights produce monopoly prices, they create welfare losses in both static and dynamic terms. In the short run, consumers pay higher prices or go to second best substitutes. In the longer run, subsequent inventors also pay higher prices or turn to second best substitutes, causing some combination of decline and path-diversion in follow-on inventive activity.In this light, a rule or policy that would strengthen IP rights should first be shown to promote greater progress than would otherwise occur.

El caso de las patentes es particular porque el registro público de la invención reduce los costes sociales de los secretos industriales en cuanto la invención es conocida públicamente y, por tanto, los competidores pueden inventar e innovar en el mismo sector utilizando la información publicada y con la seguridad de conocer cuándo estarían infringiendo el derecho de otro. Este argumento tiene una fuerza de convicción limitada ya que los competidores pueden obtener la información sobre la invención examinando el producto innovador en los casos más complejos mediante ingeniería inversa (“a patent becomes more valuable than trade secret protection as the risk of disclosure, reverse engineering, or independent invention increases”). Pero es un argumento en contra de la concesión de patentes a programas de software al menos en los términos en los que se conceden actualmente en los EE.UU.

La opción interpretativa contraria y criticada por el autor es la que podríamos llamar cosificación de las patentes (propertization of IP rights) que nuestras leyes de patentes y marcas parecen abrazar cuando hablan de “la patente como objeto de propiedad” (en relación con las marcas, la cuestión puede ser diferente) y, en consecuencia, la extensión de las reglas que se aplican normalmente al derecho de propiedad. El autor pone algunos ejemplos de lo dañino de esta traslación de las reglas del derecho de propiedad a las patentes.

Así, ha llevado a los tribunales norteamericanos a atribuir al titular de una patente acciones de cesación, prohibición y remoción (injuctions) en lugar de la general de daños (que incluya, en su caso, el enriquecimiento injusto).

The Federal Circuit had concluded that the Patent Act’s explicit definition of a patent as “having the attributes of personal property,” particularly “the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention . . . alone justifies its general rule.”

El Tribunal Supremo norteamericano (eBay Inc. v MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct. 1837 (2006) ha casado esta doctrina y ha afirmado que la concesión o no de una injuction se ha de decidir caso por caso y no con carácter general porque se trate de una infracción de una patente. Y el Juez Kennedy, en un voto particular concurrente advierte que el tipo de patente y el tipo de infracción obligan a decidir caso por caso si se ha de permitir al titular de la patente excluir a los demás del uso de la misma o solo debe concedérsele el derecho a reclamar un canon razonable

“[I]n many instances the nature of the patent being enforced and the economic function of the patent holder present considerations quite unlike earlier cases.” Two examples are given: first, “industries in which firms use patents not as a basis for producing and selling goods but, instead, primarily for obtaining licensing fees;” second, “patents over business methods,” which raise significant questions of “vagueness and suspect validity.” Both examples reflect concerns that patent rights to exclude can be questionable barriers to the market entry needed for competition to flourish.

La cosificación de los derechos de propiedad industrial e intelectual es muy peligrosa porque altera las valoraciones que son procedentes. Si son derechos de propiedad como mi derecho sobre el ordenador sobre el que estoy trabajando, son mandatos de “optimización” cuya vigencia y protección ha de maximizarse en ponderación con otros derechos de igual rango. Si el infractor no es titular de ningún derecho comparable cuando "infringe” el derecho de patente o de coypright, los jueces pueden estar tentados de sobreproteger a los titulares, como refleja la opinión del Juez Federal que hemos transcrito.

Otro ejemplo narrado por el autor es el de la doctrina de los equivalentes.

… . Product patents have been granted for purified forms of naturally occurring substances regularly since an early 20th century decision, which affirmed a grant for the purified hormone Adrenalin on the ground that it was “a new thing commercially and therapeutically.” The product patent practically encompassed the very idea of purified Adrenalin insofar as it included not only the product but its equivalents 

Y, en relación con las patentes de software, el autor critica la jurisprudencia norteamericana que ha considerado suficiente con que en las reivindicaciones de la patente se describan las funciones que realiza el programa informático sin necesidad de más detalles. Añadido a la doctrina de los equivalentes, el resultado es que, además, las patentes de software son demasiado amplias en su alcance y no proporcionan información a los competidores que deseen innovar en ese mismo ámbito o desarrollar innovaciones compatibles con las patentadas. Resulta sorprendente que, en el ámbito del software, las empresas que obtienen patentes consigan lo mejor de los dos mundos: el de la protección vía patente (que incluye resultados y no solo procedimientos) y el de los secretos industriales que les evita revelar toda la información necesaria para que un tercero pueda – aunque no deba – reproducir la invención. Afortunadamente, según el autor, este resultado ha sido impedido por las autoridades europeas en el caso Microsoft al aplicar el art. 102 TFUE y considerar como abuso de posición dominante la negativa de Microsoft a compartir la información sobre sus programas con los terceros que elaboraban aplicaciones para servidores

While general information about software function has some limited value, its satisfaction of the patent disclosure requirement creates two problems. First, general claims and descriptions produce software patents that are too broad and, as a result, foreclose too much competition as functional equivalents. This problem includes treatment of business method inventions, which are typically embodied in software. Second, there is insufficient information flow for subsequent inventors. The combination is deadly: broad patent rights and little public information about them. This situation is exacerbated by the acknowledged difficulty in locating and identifying prior art in the category of computer software… The change would call for disclosure of the source code and system documentation that industry practices recognize as needed to enable subsequent work on the software.

Utilizar el derecho de patentes es más eficiente que utilizar el Derecho antimonopolio ya que no es necesaria la litigación ni contratos entre las partes de licencia.

Sociología normativa à la Pistor

Foto: @thefromthetree

Estoy recopilando textos sobre “sociología normativa”, es decir, la actividad de muchos académicos consistente en hacer conjeturas sobre las posibles causas de un fenómeno (la violencia doméstica, la crisis financiera, la alta temporalidad laboral o el elevadísimo paro juvenil en España, el incremento de la desigualdad en España tras el estallido de la crisis financiera…) y elegir la que mejor se adapta a las preferencias morales del estudioso para escribir un libro recopilando todas las posibles “evidencias anecdóticas” que apoyarían la existencia de una relación causal entre el fenómeno y la causa preferida del autor del libro. O, parafraseando a Tooze, el derecho a la sociología normativa es el derecho fundamental de todos los académicos dedicados a las Ciencias Sociales y a las Humanidades  a convertir nuestro objeto de especialización en una herramienta para contar la historia como nos parezca más atractiva. Que esa historia explique causalmente – científicamente – el fenómeno que se narra, es otra historia, valga la redundancia.

Pero el problema es más profundo. Los que, en la academia, se dedican a las ciencias “blandas” y a las humanidades sólo pueden abrirse un hueco en el escaparate mundial si escriben un libro que proporcione una “nueva” explicación de algún fenómeno importante. Nadie se hizo famoso nunca por hacernos entender el gran avance que supuso que las deudas pudieran heredarse  (“Así, en el concepto romano, la obligatio vinculaba realmente a la persona física, antes que a los bienes, el patrimonio solo notaba los efectos de la obligatio como <<accesión>> de la persona; las deudas se extinguían con la muerte de la persona que las había contraído. La supervivencia hereditaria de las deudas es ya la señal de que, más o menos conscientemente, la subjetividad se reconoce al patrimonio”) o el significado de la regla de las Doce Tablas, “Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto”).

Pero, naturalmente, cuando un modesto jurista o politólogo, o historiador, o filósofo emprende el proyecto de proporcionar una “nueva” explicación de algún fenómeno importante, se enfrenta a una competencia feroz: la de los que usan métodos científicos (cuantitativos) para explicar ese fenómeno y no meramente su inteligencia, un lápiz y un papel. ¡Qué lucha más desigual! No obstante, si uno es posmoderno y cree que todo son construcciones sociales, nada le impedirá iniciar la empresa y tratar de explicar la desigualdad en el mundo sobre la base del Derecho Concursal o el Derecho de la Propiedad Intelectual.

Eso es lo que, me temo, ocurre con el último libro de Katharina Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality. No lo he leído y no lo voy a leer (porque, como decía Schopenhauer, la vida es corta). Y no lo voy a leer porque Adam Tooze nos ha hecho el favor de leerlo  y contárnoslo.

La recensión de Adam Tooze está en The New York Review of Books y, esta sí, les recomiendo que se la lean.

Tooze nos cuenta que Pistor nos cuenta que los juristas del common law en la Inglaterra de la Edad Moderna se dedicaron a proteger la propiedad de los terratenientes utilizando – y distorsionando – las reglas legales, en particular, un concepto moderno – por oposición a feudal – de la propiedad individual que liberaba a los fundos de las restricciones a la alienabilidad. Esas restricciones protegían el mantenimiento de la propiedad en el seno de las familias (mayorazgo). Pistor, parece, dice que primero protegieron a las familias ricas impidiendo a sus acreedores hacerse con las tierras y luego a los acreedores – comerciantes – de los nobles. Y de ahí, según cuenta Tooze, pasa al siglo XXI donde los financieros han conseguido distorsionar el Derecho Privado, especialmente, el Derecho Concursal para beneficiar a los banqueros de inversión. En esto tiene razón Pistor: el régimen de los derivados en el concurso es ignominiosamente beneficioso para los acreedores financieros y ha sido denunciado muy a menudo. Los derivados son – recuerden – armas de destrucción masiva y nunca debieron permitirse sino como seguro (y, por tanto, emitidos por una compañía de seguros) o como una apuesta sobre la solvencia de un deudor o sobre la evolución de los tipos de interés o de la relación de cambio entre divisas pero, en tal caso, aplicándole el régimen jurídico de los juegos de azar. En definitiva, el régimen jurídico privado de las Finanzas se ha modificado en los últimos cuarenta años en beneficio del sector, que es uno de los que más gasta en lobby en los EE.UU con el resultado terrible para la Sociedad de que la porción de los recursos sociales que los empleados de las compañías financieras se llevan (no tanto los accionistas) es desproporcionadamente elevada. Es dudoso que ninguna de las innovaciones financieras hayan contribuido a mejorar el bienestar social.

Pero Pistor, según cuenta Tooze, va mucho más allá y pretende atribuir a esta reordenación de los derechos reales y de las preferencias de los acreedores financieros sobre los activos y, sobre todo, de la “cosificación” de los créditos (mediante su incorporación a títulos-valor o su registro como valores negociables) o su aportación a sociedades (“sociedades carguero” las he llamado en otro lugar) unos efectos decisivos sobre el capitalismo del siglo XXI. En realidad, como se verá inmediatamente, Pistor está haciendo referencia simplemente a la distinción entre derechos reales y derechos de crédito y la tendencia, tan antigua como el Derecho, a “cosificar” los derechos de crédito para poder atribuir a éstos las características de los bienes muebles y aplicar su régimen jurídico que se basa en la protección erga omnes que disfrutan los derechos reales, su mayor valor como garantía y las ventajas asociadas a la “posesión” como medio de hacer pública la titularidad además de, en fin, su resistencia al concurso del deudor en cuya posesión pueda encontrarse el bien propiedad de un tercero (derecho de separación en el concurso). Como la propiedad se hereda (las deudas no, si se acepta la herencia a beneficio de inventario, pero los créditos sí se heredan. Los romanos “inventaron” que las deudas podían heredarse y gracias a eso facilitaron enormemente la acumulación de la riqueza y, por tanto, que pudieran emprenderse proyectos de enorme envergadura).

Así lo resume Tooze

A lo largo de este reino de normas hecho a base de retazos, las mismas herramientas (que Pistor llama "módulos") se emplean una y otra vez para "codificar" la propiedad y los activos, de manera que se asegure su protección como fuentes de riqueza privada e ingresos futuros. Los cuatro principios del procedimiento de codificación que Pistor identifica son la prioridad, la durabilidad, la universalidad y la convertibilidad. La prioridad de las reclamaciones reguladas por la ley es lo que en última instancia confiere la propiedad: la prioridad de mi reclamación de un activo me permite retirar un activo del pool común y privatizarlo. La durabilidad da a los activos una vida que puede extenderse más allá de la vida biológica de sus propietarios. Los trusts y las corporaciones son modos clásicos de asegurar la longevidad legal. La universalidad establece que los contratos entre dos partes son reconocidos por erga omnes, es decir, todos los demás. Se trata de una reivindicación que presupone un tercero garante en caso de litigios sobre el acuerdo; en última instancia, el Estado puede obligar a las partes a atenerse al contrato. Por último, la convertibilidad es el eslabón más atractivo de una cadena que comienza con la transferibilidad de la propiedad. Si puede ser comprada y vendida entre particulares, la propiedad puede circular. Una vez que circula lo suficiente, puede servir como medio de pago. Pero el último medio de pago es el dinero en efectivo emitido por el Estado. La convertibilidad es el privilegio de ciertas clases de activos financieros preferidos -como las deudas de alta calificación- que garantiza que puedan ser intercambiados por dinero en efectivo a un valor cercano al nominal.

Pistor acusa – dice Tooze – a los grandes despachos de abogados anglosajones de haber puesto el Derecho al servicio de las finanzas. Y es una acusación realista. De nuevo, sin el concurso de los juristas, los financieros no habrían podido extraer tantos beneficios del sistema económico y apropiarse de ellos. Pero esa acusación no se sostiene ni de lejos para el resto del sistema económico que ha servido bien a los intereses de la Humanidad.

El análisis de la deuda de Pistor – según resume Tooze – es poco convincente y recuerda la de Graeber y, si me apuran, la de la Iglesia Católica de Tomás de Aquino. Convertir los créditos – las deudas – en “cosas” vía su “codificación” y convertibilidad en dinero emitido por el Estado ha protegido la riqueza de los financieros. Sus créditos, su poder para exigir a los deudores el pago de una cantidad se ha hecho equiparable a tener la propiedad sobre un bien

La deuda, el dinero privado que ha alimentado el capitalismo desde su creación, está codificada en la ley y, en última instancia, depende del Estado para respaldarla", por medio de los tribunales en circunstancias normales y mediante rescates si un deudor es demasiado grande para quebrar: Por lo tanto, la historia de la financiación de la deuda puede volver a contarse como una historia sobre cómo las reclamaciones de pagos futuros han sido codificadas en la ley para garantizar su convertibilidad en dinero del Estado a demanda, sin sufrir graves pérdidas... Al vestir la deuda privada en los módulos del código legal del capital, es posible enmascarar el riesgo de liquidez por un tiempo, pero no para siempre.

Y ¿qué ocurre cuando la solvencia del deudor empeora? Que los acreedores financieros son preferentes para cobrar

Cuando los inversores se dan cuenta de que, en contra de sus expectativas, tal vez no puedan convertir sus activos de deuda en dinero en efectivo, se dirigen a la salida; y si muchos lo hacen simultáneamente, esto precipitará una crisis financiera.

Pistor se refiere, una vez más, a los derivados y a las titulizaciones y cómo han servido para crear “activos seguros” a partir de créditos de dudoso cobro. La titulización (“la incorporación”) de los créditos a valores negociables ha permitido crear “cosas” a partir de derechos obligatorios. A un jurista continental, sin embargo, lo que le sorprende es que este fenómeno sorprenda a alguien.

Tooze, tras la exposición cuidadosa de la tesis de Pistor, la destroza en dos párrafos: ¿por qué Pistor no dedica ni una sola palabra a la “producción, al factor trabajo y a la acumulación capitalista” ¿Cómo puede montarse una enmienda a la totalidad del capitalismo del siglo XXI sin ocuparse extensamente de la acumulación, del reparto de las rentas entre el capital y el trabajo y del sector productivo de la Economía?

Antes, para contestar a la pregunta acerca de cómo el Derecho contribuía a la creación de riqueza o fomentaba la desigualdad, la atención se centraba en las relaciones laborales y en cómo el Estado y los tribunales favorecían sistemáticamente al empleador sobre el empleado. Pero la única mención que el Derecho del Trabajo recibe en el libro es una breve discusión del papel de las cláusulas de no competencia en la distorsión de la competencia en Silicon Valley"

Naturalmente, Pistor sabe de eso y no sabe de Economía y Derecho del Trabajo. Y como no sabe de eso, lo desprecia en su búsqueda de las causas que explican la desigualdad. Es “sociología normativa” at its best. "Voy a buscar las llaves bajo la farola porque donde se me cayeron no hay luz". Dice Tooze 

“Si uno basa y limita su análisis a cuestiones como la regulación de los derivados y la propiedad intelectual, es poco probable que las clases sociales desempeñen un papel importante”. 

Y añade que en los temas que estudia Pistor – porque son los que conoce bien – de lo que se trata no es de la producción de riqueza, sino de la distribución de la riqueza generada (en la producción manufacturera, agrícola, ganadera y de servicios) “dentro de la clases capitalista”. Los fabricantes y sus empleados pierden, las empresas financieras y sus empleados ganan. Y es obvio – continúa Tooze – que esta pelea por repartirse el excedente puede generar enormes pérdidas a toda la Sociedad como quedó demostrado en la crisis financiera de 2008. Pero pretender que, examinando estas cuestiones podemos explicar por qué hay ricos y pobres es altamente implausible. La desigualdad de hoy hay que buscarla en la globalización y el traslado de la producción a Asia. Atribuir semejante importancia a un fenómeno que tuvo lugar en Inglaterra (enclosures) hace siglos y a una concepción de la propiedad y de los derechos reales propia del common law manipulada convenientemente por los “clérigos” de la clase terrateniente y financiera (en la regulación de los derivados, de la titulización y de la propiedad intelectual) es desorbitado. En relación con la propiedad intelectual – los acuerdos TRIPS que favorecen a los países occidentales – Tooze añade que

lo que crea la oportunidad de obtener beneficios en este caso no es ni la apropiación de las tierras comunales ancestrales ni un artificio legal del tipo que se exhibe en el diseño de derivados y de la titulización. Lo que crea la oportunidad de obtener beneficios es una innovación científica importante, respaldada por la infraestructura industrial de laboratorios y hospitales que generan valor al fabricar y vender los productos que incorporan la innovación.

La financiación pública de la investigación no se “privatiza” como pretende Pistor – continúa Tooze – porque se patenten inventos que se basan en la investigación básica pagada con fondos públicos

Pistor destaca… la financiación pública a ambos lados del Atlántico ayudó a mantener el genoma humano en el dominio público. Pero precisamente porque el objetivo de esta investigación no era el lucro sino el descubrimiento científico, el genoma humano no es un caso típico de investigación y desarrollo. Especialmente dado el declive de la ciencia financiada con fondos públicos, la mayor parte de la investigación se realiza ahora en universidades y empresas y se dirige desde el principio a la generación de beneficios, para lo cual es esencial la protección jurídica de las patentes o el velo del secreto comercial… cuando uno trata las patentes biotecnológicas como equivalentes al enclosure (cierre de fincas) isabelino y equipara las finanzas modernas a la alquimia, y cuando uno le da un lugar de honor a éstas en oposición a la acumulación y el trabajo como modos de producir y distribuir la riqueza, lo que se está haciendo es contando su propio cuento.

Tooze acaba acusando a Pistor de populista

Si..., como Pistor, tratamos de explicar la producción y distribución de la riqueza a una combinación de robo legalizado y un elaborado esquema ponzi que mueve el dinero sin crear nada de valor real, estamos ciertamente hablando el lenguaje de la izquierda, pero es un lenguaje con un matiz claramente populista… El populismo de izquierdas, por otro lado, está disfrutando de una gran aceptación tanto en Europa como en América. Y tal vez la mejor manera de interpretar el libro de Pistor es como un programa altamente sofisticado para un populismo económico de izquierdas.

Y la justificación del populismo de izquierdas que se propone es tramposa. Concluye Tooze que defender estas posiciones por parte de la izquierda sobre la base de que es la mejor forma de contrarrestar el populismo de derechas à la Trump o Brexit, es muy peligroso porque implica que la izquierda está llamando a resucitar la idea de la “soberanía popular”, es decir, llamando a acabar con el Estado de Derecho y sustituir las leyes por la voluntad popular que es la que debe determinar su contenido y no, como hasta ahora, las empresas de Wall Street y sus aparatos de lobby. Como dice Tooze ¿y el Estado? ¿el Estado legislador y garante del cumplimiento de la ley no tiene nada que ver en esta lucha entre grandes empresas y el pueblo?

Adam Tooze, How ‘Big Law’ Makes Big Money, The New York Review of Books, 2020