La función social más elemental del Derecho es delimitar los derechos de propiedad: que la gente pueda saber a bajo coste de quién es qué. Solo así puede existir el comercio también a bajo coste. En materia de Derecho de Autor, el Derecho no cumple ni siquiera esa su función más básica:
people don’t know what rights they have, and they don’t know when they are infringing on another’s rights.
Este sugerente trabajo de Mulligan, Christina, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property (March 6, 2012). Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2017023 plantea el problema adecuadamente. Cuando los defensores del actual modelo de Derecho de Autor equiparan sus derechos sobre las obras a los derechos del propietario de un bien mueble – material – se les olvida un enorme principio aplicable a los Derechos reales: el carácter de
numerus clausus de los Derechos reales. Dicho carácter
es la norma imperativa más potente del Derecho Privado patrimonial.
La autonomía privada no puede configurar los derechos sobre cosas como les plazca a los particulares si pretenden darles efectos erga omnes. Pues bien, la evolución del Derecho de Autor en el siglo XX ha conducido a que haya dejado de contribuir al desarrollo económico y a la mejora del bienestar (promoviendo la creación) para constituir una barrera a la libre y rápida circulación de los derechos y a su asignación a los usos más valiosos, en parte, porque la existencia de un numerus apertus de derechos sobre las obras ha llenado de restricciones la distribución y transferencia de los mismos.
Todos los Códigos civiles continentales establecen un sistema de numerus clausus de derechos reales porque es la única forma de garantizar bajos costes en la transmisión de la propiedad. El comprador de una cosa no ha de preocuparse porque existan derechos “ocultos” de terceros sobre lo adquirido. Esto se logra por dos vías. Por un lado, “comunicando” urbi et orbe que, sobre lo adquirido, no pueden existir mas que determinados tipos de derechos (numerus clausus) y, por otro, exigiendo la inscripción en un registro de la constitución de derechos cuya existencia no sea aparente a través de la posesión (protección del tercero adquirente que confía en lo que dice el Registro de la Propiedad).
En términos económicos, el contrato que introduce o transmite derechos sui generis sobre las cosas maximiza la ganancia derivada del intercambio (porque, si no, las partes no lo celebrarían) pero genera una externalidad sobre los subsiguientes adquirentes de la cosa que ignoran que están adquiriendo derechos limitados sobre la cosa por los derechos que se hubiera reservado el primer vendedor. Es más, como hemos visto en relación con las cláusulas atípicas en estatutos sociales, ni siquiera el hecho de que el adquirente subsiguiente pueda informarse acerca de las características del derecho que adquiere consultando un registro – los estatutos sociales – es justificación suficiente para permitir el juego de la autonomía privada. Simplemente porque, atendiendo al valor de las transacciones previsibles, exigir a los adquirentes que realicen tal consulta puede resultar antieconómico e impedir que se realicen transacciones eficientes.
Estos costes de averiguación (de la existencia y consistencia del derecho que se adquiere, que diría Paz-Ares en relación con la adquisición de un crédito cambiario) generan un terrible impuesto sobre la creación de nuevos productos o servicios que consistan en invenciones o innovaciones: dado que el derecho de autor usa como insumo otros productos o servicios que también consisten en invenciones o innovaciones, el innovador subsiguiente, si quiere estar seguro de que adquirirá todo el valor de su creación, ha de determinar previamente si existen derechos subjetivos sobre las obras que utiliza como insumos de su propia creación.
En el ámbito del Derecho de patentes y de marcas, estos efectos perversos de la autonomía privada se reducen gracias a la
doctrina del agotamiento. La autora llama la atención sobre el debilitamiento de esta doctrina cuando salimos del Derecho de patentes y marcas (
rectius, si damos patentes de software y de cualquier cosa, entonces la crítica es aplicable también al Derecho de patentes) y entramos en el Derecho de Autor respecto de “obras digitales”
The first sale doctrine (agotamiento) is a form of the numerus clausus principle because it effectively acts as a prohibition on nonpossessory property interests in particular copies of copyrighted works and patented inventions… However, the first sale doctrine or doctrine of exhaustion disappears when works are instantiated in a digital, rather than in an analog or physical, context. There is no first sale doctrine for digital works. The ideas of “copy” and “use” in copyright law have been merged in a digital context, due to the Ninth Circuit decision MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., which held that a copy of a software program in RAM qualified as a copy for copyright infringement purposes
Las consecuencias son las que han sido descritas como la tragedia de los “
anticommons”, o sea, la simétrica a la tragedia de los bienes comunes (sobreexplotación de un caladero común): la
infrautilización de las invenciones o creaciones si cualquiera que quiera construir su innovación sobre otra anterior ha de recolectar la autorización de una pluralidad de titulares de derechos.
The problem of orphan works… is an important example: when it is difficult to establish whether a work is copyrighted and, if so, who owns the copyright, aspiring users and copiers of the work can underuse the asset for fear of finding themselves in legal trouble.
El caso más espectacular – que la autora narra con gran expresividad - es el de las obras derivadas: en tal caso, negociar con todos los titulares de derechos sobre las obras utilizadas en la nueva puede ser más costoso que el valor total de la nueva obra, de manera que, o bien ésta no se produce, o bien se utilizan sucedáneos de las obras originales. ¿tiene sentido que alguien componga una música original para una película en lugar de utilizar cualquier composición disponible o que pinte cuadros para que aparezcan en las habitaciones del hotel donde transcurre la acción en lugar de colgar cuadros ya pintados?
The separation of movie rights (los derechos para hacer una película basada en una novela)— and their ability to be reconveyed — raises the measurement costs of acquiring intellectual property. Suppose Ann owns a copyright, and Ben wants to purchase it. Ben must not only establish that Ann owns the copyright; Ben must also establish that no pieces of the copyright, such as movie rights, have been severed from Ann’s ownership interests. This might be especially difficult, because Ann will often be able to show all indicia of ownership in the copyright, leaving Ben to have to inquire carefully about whether any aspects have the right have been spun off.
Y un ejemplo extremo de la división infinita de los derechos de autor lo proporciona el
caso de Betty Boop donde los derechos sobre los comics y dibujos animados fueron transferidos (en una de las múltiples cesiones a lo largo del siglo XX)
pero los derechos sobre el personaje no lo fueron
Because a character can have a separate copyright from the work the character appears in, it was possible for the title to the character Betty Boop to become separate from the title to the cartoon. This is unlike the “movie rights” situation, where a copyright can be severed into parts, because there is a separate copyright in a character and a work including the character. However, the Fleischer situation illustrates the same problem that exists with movie rights. The transfer between Original Fleischer and Paramount included both the title to the Betty Boop cartoons and to the Betty Boop character. But when Paramount got around to selling Betty Boop, they sold only the cartoons. Decades and several title holders later, Fleischer believed they were buying back what Original Fleischer sold — not realizing that the rights in Betty Boop character had been separated.
Estos problemas no se plantean en el caso de patentes y marcas (en Europa) porque son derechos que nacen con el registro, no con la creación o invención (ver la entrada anterior sobre la propuesta de regular el derecho de autor a nivel europeo) pero ponen de manifiesto que las mismas razones que justifican el sistema registral de bienes inmuebles y de las patentes, justificarían una organización registral de los derechos de propiedad intelectual. Desde luego que los costes de su transmisión y licencia se reducirían notablemente sobre todo, como muestra el ejemplo de Betty Boop, para reconstruir el “tracto sucesivo”.
Mientras que la cesión de un derecho tiene un contenido típico (todas las facultades del titular), las licencias tienen el contenido que las partes quieran darle. Si se permiten cesiones “parciales” (“todos los derechos para películas”) el resultado es una división infinita del derecho (“no incluye los derechos para hacer un videojuego” que, por lo tanto, permanece en la cabeza del licenciante).
Y los titulares pueden no tener los incentivos adecuados para optimizar la división del derecho (costes para terceros)
Paramount and UM&M’s decision to convey only part of its rights to Betty Boop caused confusion and massive litigation costs for Fleischer. Even if that contract was best for Paramount and UM&M, their decision to split up the rights in the Betty Boop cartoons had unintended consequences for Fleischer that certainly appear to have wasted significant legal resources for the parties in the Fleischer case.
Lo mismo si no se sabe bien quién es el titular. El resultado es que todos los derechos valen menos. Y lo que es más grave, los titulares tienen incentivos para fragmentar el derecho hasta el infinito para poder aprovechar – si llega el caso – cualquier rendimiento adicional que pudiera extraerse del activo porque se descubra una nueva forma de explotación.
La autora pone el ejemplo de la licencia Home & Students Edition del Microsoft Word que da derecho a utilizar el programa de proceso de textos
“on up to three licensed devices in [a] household for use by people for whom that is their primary residence”
¿Cómo introducir un sistema de numerus clausus de derechos transferibles en el ámbito del Derecho de Autor? La autora propone seleccionar áreas en las que solo se permiten cesiones de derechos en la forma y con el contenido previsto en la Ley.
La primera sería crear una suerte de agotamiento del derecho cuando se cede para
crear una obra derivada y ésta es producida. Cualquier nuevo sistema de explotación de la obra derivada no quedará sujeta a ningún derecho del autor de la obra original. Claro que, según nos recuerda la autora, la misma idea de que la creación de una obra derivada requiera la autorización del autor de la obra original es uno de los numerosos “avances” del Derecho de Autor que no existía cuando éste se inventó, allá por 1790.
Poner límites a la fragmentación sería también un avance (o una vuelta a los viejos tiempos, según se mire) de manera que sólo quepa la cesión del derecho calificándose como licencias los contratos por los que cualquier tercero pueda utilizar legítimamente la obra. Tal calificación impediría a los licenciatarios ejercitar acciones contra terceros por infracción del derecho de autor. Sólo el titular podría hacerlo.
Por último, propone sustituir las licencias que aceptamos al adquirir copias digitales de canciones o películas (en soporte físico o electrónico) por “ventas digitales” en la que el comprador tendría los derechos que cabe esperar que alguien obtiene cuando “compra” algo. Como dice expresivamente la autora, “Currently, physical copies of books and CDs are sold, not licensed to readers and listeners”.
Por ejemplo, que alguien que compra una canción e iTunes pueda prestarla siempre que borre su copia hasta que le “devuelvan” la canción (forward & delete). Es la forma de hacer más parecida una copia digital con una copia física. Pero es que las ventas de libros o discos de segunda mano se basan en que la producción del soporte físico tenía un coste que, en el caso de las copias digitales, es inexistente o despreciable.
Pero sería divertido un “mercado de copias digitales” donde la gente pudiera intercambiar canciones o películas pero donde se garantizara que no se multiplican las copias. Es decir, yo cuelgo mi canción Fake Empire adquirida legalmente y me bajo “La flor de la canela” cantada por Mª Dolores Pradera. Aquella “desaparece” de mi ordenador y ésta del ordenador del que la ha puesto “en el mercado”. En la medida en que no pueda oír dos canciones al mismo tiempo (streaming), se podrían formar clubes de oyentes como socios de una “biblioteca” a partir de las aportaciones de un número determinado de copias legalmente adquiridas por cada uno de los participantes. El único inconveniente, en comparación con los sistemas de intercambio de activos actuales sería el de que la canción “esté ocupada” en el momento en que deseo escucharla.
También sería deseable aplicar la doctrina del abandono de los derechos reales: si el autor de una obra – un programa de ordenador – deja de explotarla y deja de actualizarla, su conducta debería calificarse como abandono deviniendo el programa de dominio público como cosa nullius. Una presunción del carácter abandonado para las obras no editadas durante un período más o menos largo de tiempo ayudaría en este sentido.
Es discutible también que se deba permitir a los titulares de los derechos puedan licenciar distintos derechos sobre la misma obra con precios distintos. Distintas “tarifas”, como sabemos por el Derecho de las condiciones generales de los contratos, funcionan si la competencia garantiza buenos precios para unos y otros productos. Pero de lo que estamos hablando, precisamente, es de la configuración de los contratos que permitirán que exista competencia en torno al precio entre los distintos titulares (o distribuidores) de derechos.
A lo mejor es tiempo para que las autoridades de competencia empiecen a revisar los contratos de licencia, no como acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas, sino como ejercicio abusivo de poder de mercado.
