El conflicto que desde finales del XIX a la primera mitad del XX, opondrá a Gran Bretaña con la católica Irlanda sedicente. Un conflicto largo y lleno de tretas y especialmente de argucias parlamentarias practicadas por la minoría irlandesa en Westminster (obstruccionismo), en el que el derecho se utilizará con frecuencia como burladero para destruir la propia legalidad que lo ampara…
En este marco, la Ley de juramentos parlamentarios británica de 1866, impondrá el juramento como requisito previo para acceder a la condición parlamentaria. Un juramento que no puede ser rehusado ni rectificado, ni reelaborado o retocado en su literalidad como texto o ser objeto de añadido alguno, en la medida en que es la expresión del compromiso a cumplir con lealtad hacia la comunidad de la que se forma parte, de las obligaciones inherentes al escaño parlamentario del que de posesiona el representante. Se trata de una cuestión que fue objeto de enjuiciamiento por el TEDH, que en sentencia del 8 de junio de 1999 consideró su exigencia conforme a derecho. En contra de todo ello, el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 119/1990 ha defendido su carácter no esencial a base de relativizarlo, confundiendo acatamiento inerme (obediencia derelicta) con lealtad pasiva e identificando asimismo de manera errónea la posibilidad de revisión o reforma total de la Constitución contemplada en la CE con la despolitización o desustanciación de la Constitución.
La STC 119/1990 tiene su fundamento en la anterior de 101/1983, que al vincular Juramento y “Democracia militante” abre un portillo argumental a la posible constitucionalidad del hecho de añadir al texto de la fórmula juramental establecida, la frase “por imperativo legal”, entendiendo que semejante conducta no merma en nada la validez del juramento. Sin perjuicio de lo que luego se diga en relación con la “Democracia militante” conviene llamar la atención sobre dos datos:
a) El pronunciamiento del TC español se ha efectuado con ocasión de amparos, lo que puede explicar que en su argumentación haya primado lo subjetivo (entendiendo el art 23.1 CE como un derecho del representante) en detrimento de las consideraciones objetivas que son las propias de la Teoría Constitucional, extremo éste en el que los razonamientos del Tribunal se muestran intelectualmente harto débiles.
b) En el Estado moderno existen tres posibles fórmulas de sometimientos al Poder: (i) el sometimiento de quien ve en el mismo una fuerza ajena frente a la que se encuentra totalmente entregado a consecuencia de su estado de desposesión (acatamiento relicto), (ii) el sometimiento pasivo de un hombre indiferente que no se preocupa por ejercer su condición política aun a sabiendas de que es suya y de que no puede renunciar en ningún caso a su titularidad (sometimiento por defecto) por mucho de que no opere de manera activa, (iii), implicación en un poder en el que se participa activamente en la medida en que se es parte del mismo con exclusión expresa de cualquier otra alternativa ideológica – Democracia Militante – en una relación de lealtad mutua (lealtad constitucional).
En el primero, el hombre no es nada y el juramento resulta ser un simple acatamiento, posiblemente en espera de poder revertir la situación haciendo bueno el viejo apotegma atribuido a Maquiavelo “ningún pobre se hace rico si no es ladrón, ningún siervo puede ser libre sino es felón”, en el segundo existe siempre obligación de lealtad, lo que sucede es que una cosa es que esta se proyecte en una aceptación pasiva del orden político y la otra exija un deber de acción positiva y de exclusión frente a terceros enemigos de la forma política.
En el primero el juramento no vale nada es una simple triquiñuela formal, en el segundo tiene un valor de compromiso de no incurrir en fraude. En este marco, importa recordar la distinción entre lealtad y el acatamiento que en el razonamiento de TC español se confunden. El acatamiento es la aceptación que expresa un sujeto políticamente inane (del latín inanus, vacío) que habida cuenta de su estado de desarme político hace de la obediencia un simple hecho fáctico al que no se considera vinculado más allá de la fuerza que eventualmente le obligue y respalde. El acatamiento convierte el juramento en un requisito, un trámite que no comporta obligación duradera alguna porque se agota en sí mismo y es lo contrario a la lealtad; en el fondo es una invitación misma a la deslealtad: la versión moderna del sometimiento propio de un siervo de la gleba que acata a secas porque no tiene otro remedio.
La lealtad es la obligación de respetar los fondos además de las formas y el juramento -como señala Giorgio Lombardi- representa una “garantía de la sinceridad de la promesa, de la veracidad de su afirmación”, es decir que mediante el juramentado se asume expresamente el deber de excluir la doblez y el fraude que implica admitir la forma para negar primero el fondo y destruirlo después. La lealtad se proyecta en una conducta y no en un acto singular y confiere estabilidad a los comportamientos y no supone una invitación a un cabe todo donde la traición resulta impunible…
La cientificidad del derecho auspiciada por Gerber, Laband y Jellinek —y fundamentada en las exigencias teóricas del método kantiano de división del trabajo— fue la responsable de la conversión del concepto sociológico de legitimidad en el normativo de lealtad. Es, en definitiva, la cientificidad del derecho la que explica que el problema de la estabilidad y la preservación del orden jurídico comience a abordarse a partir de la forma normativa de la lealtad… Se habla de norma de lealtad constitucional para referirse precisamente a que lo que pretende la lealtad es la garantía de la estabilidad de la Constitución… Es la Ley Fundamental de Bonn 1949 la que convierte por primera vez a la Constitución en objeto de la norma lealtad, implicando su definitiva democratización. Así se aprecia en el art. 5,3 en el que se dispone la libertad de enseñanza no exime de la lealtad a la Constitución. Un concepto de lealtad que se reitera también en el art. 33,4, aunque también en los más genéricamente conocidos arts. 9,2, 18 y 21,2 de los que posteriormente se hablará, y que articulan una clara ligazón entre lealtad-constitución y democracia… Esa función es la que se plasma en la norma de lealtad constitucional que se recoge de forma expresa en el art. 18 de la Ley Fundamental de Bonn, que contempla la pérdida de ciertos derechos fundamentales cuando sean utilizados para atentar contra la democracia. Algo que también se aprecia en su art. 21,2, que declara inconstitucionales los partidos políticos que persigan fines contrarios a la democracia. Lo que pretenden estas normas de lealtad es que el pluralismo y la diversidad que permiten los derechos fundamentales no pongan en peligro la preservación del principio democrático mismo que los hace posibles.
Esta misma función la ejercen en las normas de lealtad federal y lealtad interorgánica, si bien no han recibido plasmación expresa en la Ley Fundamental, sino que son el resultado de una construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional alemán. Estas normas también prohíben que la diversidad que se genera a) con el reparto competencial entre las entidades territoriales y b) con la distribución de funciones entre órganos constitucionales, ponga en peligro el funcionamiento unitario del sistema. Los comportamientos que así lo hagan son inconstitucionales. En definitiva, compatibilizar la diversidad y la unidad es la función de la norma de lealtad constitucional.
La Constitución Española de 1978, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, no alude a la lealtad constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, siguiendo la estela del alemán, ha afirmado que de la Constitución Española también pueden derivarse de forma implícita una norma de lealtad autonómica (entre otras, ya la STC 18/1982) y una norma de lealtad interorgánica, que ha recibido con más frecuencia la denominación de lealtad institucional (entre otras, SSTC 164/2001; 89/2019). Sin embargo, como se verá, el Tribunal Constitucional ha negado que del texto constitucional de 1978 pueda derivarse una norma de lealtad como límite a los derechos fundamentales, como la que se plasma en los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental de Bonn.
Ha sido hartamente frecuente confundir los conceptos de lealtad constitucional y democracia militante. Sin embargo, se trata de dos categorías radicalmente distintas, a pesar de que la democracia militante no sea si no una subespecie de norma de lealtad constitucional. … la democracia militante es una norma de lealtad constitucional… que posee un contenido normativo muy concreto: prohíbe la persecución de ideologías contrarias a la democracia. Es decir, la función de la norma de lealtad es impedir que los enemigos de la democracia puedan servirse de sus procedimientos para poder suprimirla. Esa función se refleja en el art. 21,2 de la Ley Fundamental que determina que los partidos políticos que por sus fines o por el comportamiento de sus miembros se propongan destruir o menoscabar la democracia son inconstitucionales.
Aunque la democracia militante es una subespecie de la norma de lealtad, no todas las normas de lealtad poseen el contenido propio de la democracia militante. Como cabe deducir, no lo tienen las normas de lealtad federal y de lealtad interogánica, que no prohíben ideologías contrarias a la democracia, sino más bien comportamientos que lesionen el funcionamiento unitario del sistema descentralizado o del sistema de división del poder. Por lo tanto, hay normas de lealtad que prohíben fines y normas de lealtad que prohíben conductas. La democracia militante pertenece a la primera tipología de normas de lealtad.
Es claro que sólo cabe impedir la persecución de ideologías contrarias a la democracia, cuando la democracia no puede ser objeto de cambio constitucional. La intangibilidad de la democracia es solo un presupuesto de las normas de lealtad que prohíben ideologías contrarias a la democracia. No lo es, por tanto, de las normas de lealtad federal y de lealtad interorgánica, dado que éstas no prohíben fines, sino que tienen por objeto los comportamientos de los miembros del sistema descentralizado y de los órganos constitucionales. La existencia de estas normas es compatible con la posibilidad de que incluso toda la Constitución pudiese ser reformada. Eso es lo que explica que para el Tribunal Constitucional español el art. 168 CE, que permite la reforma total de la Constitución, no haya sido óbice para afirmar la existencia, como se ha visto, de una norma de lealtad autonómica y una norma de lealtad institucional.
Y sin embargo, sí lo es para poder afirmar en la Constitución de 1978 la existencia de una democracia militante. Las SSTC 122/1983 y 119/1990 negaron que el juramento o la promesa de acatar la Constitución que se exige por los reglamentos parlamentarios para adquirir la condición plena de diputado o de senador pueda entenderse como la necesidad de manifestar una identificación ideológica con la democracia, al ser la Constitución Española totalmente reformable. Lo mismo vino a afirmar la STC 48/2003, en la que el Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos. Para el Tribunal dicha ley solo puede prohibir los métodos adoptados por los partidos para la persecución de las ideologías y no estas mismas. En consecuencia, la democracia militante es la única norma de lealtad que requiere el presupuesto de la intangibilidad de la democracia….
Una decisión política que, como reconoció la BVerfGE 5, 85, manifiesta la pretensión de que los acontecimientos históricos que condujeron a la supresión de la democracia por los procedimientos democráticos protagonizada por el partido nacionalsocialista durante la época de Weimar no volvieran a producirse. Dicha decisión convierte a la democracia militante en un principio que tiene una doble función. En primer lugar, la de construir un límite general a todos derechos fundamentales, no solo a aquellos expresamente limitados en el texto constitucional (los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental).
La segunda de las consecuencias del principio de democracia militante consiste no solo en prohibir a los titulares de los derechos fundamentales la destrucción de la democracia, lo que se deduce de los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental, sino que se impliquen positivamente en su defensa. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal en la BVerfGE. 28, 36, de 18 de febrero de 1970. Como se puede ver, la decisión política de la democracia militante convierte a ésta en un principio de interpretación del texto constitucional que, en último extremo, pretende justificar unas consecuencias jurídicas más allá de las autorizadas por aquél.
Leonardo Álvarez, Legitimidad, lealtad constitucional y democracia militante, Revista de Derecho Político UNED, 2023
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