Se había consolidado una interpretación del art. 375.2 LSC que me parece equivocada. Dice el precepto que, con la apertura de la liquidación, “los liquidadores asumirán las funciones establecidas en esta ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios". Y el apartado 2 del mismo artículo dice que los liquidadores se rigen por lo dispuesto en este capítulo de la ley de sociedades de capital y, en lo que no se opongan, por las “normas establecidas para los administradores”.
Pues bien, el precepto se “lee” como si dijera: los liquidadores son los administradores de la sociedad en liquidación. La disolución y la apertura de la liquidación no cambia nada (la personalidad jurídica se conserva, dicen) y los liquidadores son los representantes de “la sociedad” igual que los administradores; su poder de representación es idéntico y sus poderes de administración, semejantes. Es decir, el art. 375 LSC se lee “del revés”. A partir del in fine del apartado 2 se distorsiona el contenido de la regla principal que está en el apartado 1.
Porque, a mi juicio, lo que dice el art. 375.1 LSC es, precisamente, que los liquidadores no son semejantes a los administradores. Los liquidadores societarios son semejantes a los liquidadores concursales o a los liquidadores de una herencia o de cualquier otro patrimonio. No son semejantes a los administradores de una sociedad o a los patronos de una fundación o a los miembros de la junta directiva de una asociación.
Por eso dice muy bien el art. 375.1 que los liquidadores no asumen las funciones de los administradores sociales, sino las establecidas en la ley de sociedades de capital para los liquidadores. Y cuando define la tarea que se les asigna, no dice el legislador que han de tratar de gestionar el patrimonio social para maximizar su valor en interés de los socios que les han elegido por mayoría, sino que dice que su función es una mucho más limitada “velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido”. Es decir, proceder a la liquidación y reparto y, entretanto, velar por su integridad. ¿Qué tiene que ver esta tarea con la que se asigna a los administradores sociales? Poco, muy poco. La administración se define, normalmente, como la realización de las actividades sobre el patrimonio social precisas para la consecución del fin común.
¿Cómo puede considerarse que “velar por la integridad del patrimonio social” y realizar las operaciones de liquidación y reparto sea realizar “las actividades precisas para la consecución del fin común”? ¿Cuál era el fin común de los socios? Ganar dinero vendiendo perfumes, por ejemplo. O, en general, ganar dinero desarrollando el objeto social. ¿Se está diciendo que el liquidador tiene que realizar las actividades precisas para ganar dinero empleando a tal efecto el patrimonio social?
Hay que leer correctamente el art. 375 LSC.
- La función de los liquidadores y su relación con los administradores sociales – como órgano de la persona jurídica – se define en su apartado primero.
- La remisión que se contiene en el apartado 2 a las normas sobre los administradores sociales ha de tomarse como lo que es: una remisión a una regulación supletoria para integrar la regulación específica de los liquidadores y una remisión condicionada: sólo cuando las normas sobre los administradores sean compatibles con la definición que, de los liquidadores, hacen los preceptos de los artículos 375 ss LSC. Una remisión, en definitiva, sinngemass
No es buena dogmática extraer la directiva sobre el régimen jurídico aplicable a una figura de la norma de remisión a las normas que sólo deben aplicarse para integrar lagunas del régimen jurídico primario y sólo cuando sean compatibles. Porque supone desobedecer al legislador.
Cuando el legislador hace una remisión de este tipo está indicando con claridad que la regulación a la que se remite no es coherente con la de la figura que pretende regular y, por tanto, que no pueden utilizarse tales normas para construir conceptualmente la figura regulada prima facie en la norma de remisión.
En nuestro caso, no puede construirse el concepto y el régimen jurídico de los liquidadores recurriendo al concepto y régimen jurídico de los administradores sociales.
Cuando las nuevas leyes empeoran la situación
La ‘cosa’ estaba mucho más clara bajo la vigencia de la ley de sociedades anónimas de 1989 lo que lleva a pensar – sobre todo si se compara la regulación de los liquidadores de ésta con la regulación que introdujo la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 – que fue la confusión doctrinal de las dos figuras lo que llevó a la falta de claridad en la regulación legal.
En la ley de 1989 – que reproduce la regulación de la disolución y liquidación de la ley de 1951 con algunos cambios menores – (arts. 266 ss) quedaba claro que “desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las funciones a que se refiere el art. 272”. O sea, no “asumiendo los liquidadores las funciones de los administradores”, sino las funciones de liquidación del patrimonio social que se describían más adelante. Y estas funciones eran las propias de cualquier liquidador de un patrimonio: realizar el inventario y balance inicial; realizar las operaciones de liquidación (cobrar créditos, terminar contratos, pagar deudas, enajenar los bienes, exigir a los socios, en su caso, los dividendos pasivos, celebrar transacciones para liquidar relaciones pendientes...). No son los representantes de la sociedad - el contrato social ha terminado -. Con precisión, el art. 272 de la LSA 1989 decía que los liquidadores ostentaban "la representación de la sociedad para el cumplimiento de los indicados fines".
Este precepto del art. 272 LSA 1989 carece de correspondiente en la LSRL de 1995 y en el texto refundido de la LSC de 2010. En la LSRL 1995 se adopta ya la técnica de remisión para definir las funciones de los liquidadores (v., arts. 109 ss LSRL, en especial el art. 109.3 que dice que “durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección” y el 114 LSRL que decía que “serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en esta sección”. Ahora bien, se conservaba, en el art. 112 LSRL la limitación del poder de representación de los liquidadores respecto del de los administradores. Dicho precepto decía que “la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad”. No al objeto social como dice el art. 234 LSC para delimitar el poder de representación de los administradores.
De estos precedentes se deduce con claridad que la transformación de los liquidadores societarios en administradores sociales es un producto, no de la evolución de la legislación, sino de influencia de una mala doctrina académica sobre la liquidación societaria. Y esta ‘mala’ doctrina deriva, una vez más, de la bárbara especialización de los privatistas. El legislador de 1951 y de 1989 era mucho menos bárbaro que el de 1995 y el de 2010 en el sentido de Ortega y Gasset. Entendía correctamente que no había diferencias esenciales entre la liquidación de un patrimonio societario y cualquier otra liquidación de un patrimonio (la concursal, la matrimonial, la hereditaria), desde luego, en lo que se refiere a las competencias, funciones y poder de representación del liquidador.
La liquidación de un patrimonio es una institución del Derecho civil general. No es una institución del Derecho de Sociedades. El régimen jurídico de los patrimonios es parte del Derecho de Cosas entendido en sentido amplio. Pero, desgraciadamente, los mercantilistas se han ocupado de la liquidación societaria y de la liquidación concursal, esto es, de la liquidación de los patrimonios empresariales por terminación del contrato de sociedad que dio lugar a su formación o por insolvencia mientras que la liquidación de los patrimonios individuales (herencia) o de los patrimonios gananciales (matrimonio) correspondía a los civilistas. Y los mercantilistas prefirieron aplicar a los liquidadores el régimen de los administradores sociales – que era el que conocían – en lugar de aplicarle el régimen del liquidador de una herencia o de la liquidación de la “sociedad” de gananciales. ¿No les parece ahora muy razonable que el Código civil, cuando se refiere a la liquidación de las sociedades se remita a la herencia (art. 1708 CC)?
Reconstruir el régimen de la disolución y la liquidación de las sociedades, incluidas las sociedades de capital requiere, pues, interpretar los artículos 360 ss LSC como lo que son: reglas sobre la terminación del contrato de sociedad y reglas sobre la liquidación de un patrimonio formado como consecuencia de la celebración de un determinado tipo de negocio jurídico – el contrato de sociedad –. La coherencia que exige salvaguardar el carácter de “ordenamiento” del Derecho es la coherencia con las demás regulaciones de la liquidación de patrimonios. No tiene por qué haber coherencia entre la figura del que liquida un patrimonio y el que lo administra.
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