Es la Resolución de la Dirección General de 23 de mayo de 2023.
Debe decidirse en este expediente si es admisible la configuración de un consejo de administración, formado por tres miembros, para el que son designados dos miembros personas físicas y un tercero persona jurídica, que designa como representante para el ejercicio de tales funciones a uno de los que ya ha sido elegido en su propio nombre, de suerte que el órgano está integrado tan solo por dos personas naturales.
... el artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital comienza ordenando que «el consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros». Sobre el principio mayoritario en relación con el consejo de administración ha tenido ocasión de pronunciarse este Centro Directivo, desechando las fórmulas que de hecho condujeran a otorgar derecho de veto a alguno de los integrantes del órgano colegiado (Resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997). Y es precisamente la situación de potencial veto la que se produciría de admitir la estructura propuesta para el concreto consejo de administración plasmado en la decisión cuestionada, pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.
Creo que la Resolución acierta en cuanto al fondo pero no estoy seguro de que la razón sea que se otorgue un derecho de voto al administrador que simultanea su condición de tal con la de persona física representante de la persona jurídica consejera. Creo, más bien, que es un problema de cumplimiento con el requisito de que sean tres los miembros de un consejo de administración, como mínimo. Dado que la persona física representante es responsable en los mismos términos que un administrador persona física, que una persona jurídica administradora designe como representante persona física a otro de los individuos que ya son miembros del consejo de administración supone un fraude de ley ya que evita la responsabilidad de un individuo (porque el designado ya es responsable en virtud de su condición de administrador).
Imaginemos que el consejo tiene 7 miembros y que 5 consejeros son personas físicas y dos personas jurídicas que designan a una de esas 5 personas físicas como representantes suyos. En tal caso, el designado tendría 3 votos de 7, es decir, no tendría derecho de veto pero no debería aceptarse tal designación si, como creo, supone un fraude de ley respecto a las normas sobre responsabilidad de las personas físicas representantes de personas jurídicas.
1 comentario:
Una vez más, estamos ante una posible falacia derivada de considerar a la persona jurídica como si fuera una persona, no siéndolo. Cuando se nombra administradora a una persona jurídica, en el fondo, lo que se hace es determinar que esa persona jurídica podrá, a su vez, nombrar y destituir a un administrador, que lo será a todos los efectos. Ese representante es, en efecto, un administrador vicario o de segundo grado a disposición de quien le nombró y que, a cambio, le salpicará con responsabilidad en su caso. Por tanto, elegir un representante persona física es lo mismo que nombrar un administrador. Si eso es así, la pregunta se podría formular del siguiente modo por referencia a otro caso de contraste: ¿podría un socio por representación proporcional elegir como administrador a quien ya lo es por decisión de la mayoría? Evidentemente no; se pueden llevar o alternar dos sombreros distintos, pero no el mismo, so pena de dar voto doble en un colegio donde el funcionamiento es por mayoría de cabezas -aunque vendría bien para un ilícito sindicato de voto para el consejo- y donde se trata, al fijar el número de puestos, de que tres o cuatro pares de ojos vean y controlen más que dos.
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