Tengan en la cabeza, cuando lean estos párrafos extractados de la obra inacabada de H. Kantorowicz lo que dijo el Tribunal Supremo en relación con la ley de amnistía.
Conscientes de la ambigüedad, de la que nos hemos lamentado anteriormente, de los términos "mandatos", "preceptos" y "dogmas", nos proponemos establecer una distinción entre los mismos de acuerdo con los tres fundamentos posibles de validez de las normas.
Pretendemos entender, por mandatos aquellas normas cuyo carácter vinculante es admitido, no por la bondad de su contenido, sino por provenir de la voluntad de una autoridad reconocida, esto es, de una persona a la que se debe obedecer. Si indagamos qué autoridad ha investido a tal persona con tal poder llegamos finalmente a la idea de una autoridad suprema, de la cual proviene todo poder. La norma fundamental de todo mandato es por lo tanto: obediencia a la autoridad suprema.
Los preceptos son normas cuyo carácter vinculante es admitido, no en razón de su procedencia de una autoridad personal reconocida, sino porque nuestra conciencia reconoce en ellas un valor tal que nos obliga a actuar conforme a las mismas. Consideramos aquí a la conciencia como un sentido emotivo del deber, libremente (o quizás a regañadientes) admitido y cuya sanción está constituida por el remordimiento ". Si indagamos de nuevo la razón por la cual nuestra conciencia debe reconocer el valor de una norma determinada, llegaremos finalmente al ideal de un valor supremo, el summum bonum, al cual se haya subordinado todo deber. Todo precepto descansa, por lo tanto, en el deber fundamental de actualizar el supremo valor (o más bien, uno de los valores supremos).
Finalmente, pretendemos entender por dogmas aquellas normas cuyo carácter vinculante es admitido, no porque constituyan mandatos de una autoridad personal o preceptos de conciencia, sino porque van tácitamente sobreentendidas en otras normas, cuya validez ha sido ya reconocida. De esta manera se forma un cuerpo de normas, cuya coherencia constituye su propia garantía. El procedimiento radica en una interminable adaptación, complemento y eliminación mutuas, con vistas a obtener un sistema completo
… parece que, consciente o inconscientemente, consideramos como un deber, en cuanto seres racionales, someter las normas que admitimos a un proceso de racionalización para librarlas de contradicciones y omisiones, a fin de transformarlas en un sistema coherente y completo, lo que nos permitirá tratar lo que es igual como igual, lo cual constituye la esencia de la justicia.
… La religión y el derecho, la ciencia religiosa y la ciencia jurídica, se hallan estrechamente relacionadas desde un punto de vista metodológico. No debe sorprendernos la actuación, en el campo del derecho, de los tres tipos de normas (que actúan...) en el terreno de la religión.
El fundador de la Escuela analítica de jurisprudencia, y algunos de sus seguidores, creía que el derecho estaba integrado en su totalidad por mandatos de soberanos individuales. Es verdad... que la historia y sociología jurídicas están principalmente interesadas en el aspecto fáctico del derecho y, por ello, al interpretar la legislación, deben intentar descubrir lo que realmente pretendían los detentadores del poder o sus subordinados, esto es, lo que había sido mandado. Pero la dogmática jurídica, esencia de la ciencia jurídica, nunca ha reputado el derecho como un cuerpo de mandatos. Si así fuera, la dogmática no se hubiera visto tan ansiosamente preocupado por llenar las lagunas del derecho con el establecimiento de normas para la resolución de aquellos casos para los que el derecho no suministra norma alguna, y con la obtención de conclusiones trascendentales, imprevistas o imprevisibles; hubiera encontrado su función más importante, no en la ordenación sistemática de las normas, sino en el intento (vano) de inferir su origen de los motivos efímeros y subjetivos del legislador, y en los puntos de vista, nunca totalmente comprensibles y raras veces sagaces, de dicho legislador...
Toda la historia de la ciencia jurídica, singularmente la obra de los glosadores italianos y de los pandectistas alemanes, resultaría ininteligible si hubiera de considerarse el derecho como un cuerpo de mandatos del soberano.
El error opuesto consistía en considerar el derecho como un cuerpo de preceptos, esto es, de normas de justicia o equidad, como hacían los partidarios más radicales de las numerosas escuelas de derecho natural. Pero no ha existido época alguna en la cual los juristas no se sintieran (más o menos a regañadientes) obligados a aplicar, y por lo tanto a estudiar, un derecho injusto o poco equitativo, si se daba la circunstancia de que dicho derecho estaba en vigor. Durante largos períodos de la historia de la ciencia jurídica se ha desconocido la investigación sobre la justicia o la equidad de una norma de derecho, lo cual hubiera constituido, si ese punto de vista radical hubiera estado en lo cierto, el pan cotidiano de los juristas ; sin embargo, el conflicto entre el derecho estricto y la equidad desempeña a veces un papel más destacado dentro de las inquietudes del jurista, como puede verse en las discusiones de los retóricos griegos, las disensiones de los juristas de Bolonia del siglo XII, las decisiones inglesas del siglo xvii y, quizás, en la última escuela de derecho romano de la antigüedad.
Por último, la mayoría de los juristas, las escuelas de jurisprudencia continental tradicional y la moderna "Teoría Pura del Derecho" consideran las normas jurídicas, exclusiva o principalmente, como dogmas (aunque se emplee muy raras veces esta palabra). Es verdad que esto constituye el punto de vista adecuado para la rama más importante de la ciencia jurídica, la Dogmática; pero hasta las propias escuelas dogmáticas han recaído abierta o, la más de las veces, tácitamente en los preceptos de justicia y equidad, cuando han tenido que elegir entre varias posibles interpretaciones del mismo texto legal, entre diferentes modos de rellenar una laguna o entre diversas posibilidades de decisión en caso de conflicto. Otras ramas de la ciencia jurídica han estudiado también el derecho desde un punto de vista dogmático, con resultados desafortunados. Así, los juristas históricos alemanes, y algunos de sus recientes sucesores, acostumbraban a preguntarse cómo hubieran resuelto los romanos un problema jurídico, en el caso de que hubieran logrado ser completamente consecuentes consigo mismos; y, por ello, imaginaban una interpolación en los textos cuando quiera que descubrían alguna de las inevitables inconsistencias de forma o sustancia. Pero el auténtico historiador jurídico pretende descubrir lo que los gobernantes, juristas y súbditos realmente pensaban y hacían, y sabe que estaba a veces, por debajo, pero nunca por encima, de lo humano. Además, incluso la Teoría Pura del Derecho admite y, a decir verdad, subraya que la validez de la totalidad del sistema dogmático descansa, en último término, en una norma básica (contenida en la constitución original), que no constituye en sí un dogma, sino una norma de naturaleza diferente, como es por ejemplo el mandato de un conquistador