Calidad de la auditoría externa, reputación del auditor y transacciones vinculadas

Los auditores son intermediarios reputacionales. “Prestan” su reputación a las empresas que auditan y, a cambio, les cobran más por su labor de verificación de las cuentas de la empresa que otras auditoras cuyo capital reputacional sea inferior. Cuanto más grande sea la auditora y más diversificada su clientela, mayor será el valor de su reputación y más efectiva será la señal que envíe al mercado respecto de la calidad de la contabilidad de la compañía auditada. Y más incentivos tendrán las empresas carentes de reputación pero cuya contabilidad sea “de calidad” para elegir una auditora con reputación. Por el contrario, las empresas con reputación de calidad en su contabilidad, no necesitan de la “certificación” que proporciona la reputación de la auditora y deberían ahorrar en costes de auditoría eligiendo a una auditora distinta de las “cuatro  grandes” si, como parece, no hay diferencias significativas de calidad en el trabajo entre éstas y otras de menor tamaño.

La responsabilidad social corporativa (RSC) desde la perspectiva del buen gobierno corporativo

Catálogo de L.L. Bean

Lo que diferencia a la responsabilidad social corporativa del cumplimiento normativo y del buen gobierno corporativo 

es que se trata de actuaciones de la compañía a las que no viene obligada por una norma legal o un contrato y que benefician a terceros distintos de los accionistas. Cuando estas actividades las realiza una compañía de capital disperso, esto es, en la que hay separación entre los accionistas y los que la controlan – los administradores –, existe el riesgo de que éstos estén haciendo “caridad con dinero ajeno” o, aún peor, obteniendo beneficios privados en forma de reputación, contactos y acceso, a costa de la compañía. Regalar el dinero de la compañía no es, en principio, una forma de maximizar el valor de la empresa a largo plazo – según reza el Código Conthe – y, por lo tanto, las actividades de RSC requieren de escrutinio para comprobar que no implican infracción por los administradores de sus deberes fiduciarios, singularmente, de su deber de lealtad (art. 227 LSC).

En los últimos años, la reputación de la RSC ha mejorado ostensiblemente. Se aprecia que puede contribuir a maximizar el valor de la empresa social si se realiza honesta y competentemente. Aunque los estudios al respecto no son definitivos. Un sector de la doctrina ha tratado de resucitar las doctrinas institucionalistas sobre el interés social para justificar por qué las compañías emprenden este tipo de actividades. No es necesario hacerlo (nuestra opinión aquí) si es posible justificar que las mismas contribuyen a aumentar el valor de la empresa a largo plazo y, por tanto, que benefician en último extremo a los accionistas.

El mejor trabajo que hemos leído sobre el tema es el de Roland Benabou y Jean Tirole “Individual and Corporate Social Responsibility”.

El punto de partida es que hay “buena” y “mala” RSC y que distinguir cuándo los administradores se embarcan en la primera y cuándo en la segunda no es nada fácil. Pero solo la primera  –definida con una petición de principio como aquella que pueden desarrollar legítimamente los administradores porque y en la medida en que contribuye a maximizar el valor de la empresa a largo plazo – es coherente con el cumplimiento por los administradores de sus deberes de lealtad frente a los socios.

Puede decirse que la RSC es “buena” cuando contribuye a mejorar la reputación de la empresa ante los grupos sociales que se relacionan con ella (clientes, proveedores, trabajadores y sociedad en general) y, como cualquier otra actividad que incremente la reputación de una compañía, reduce los costes de capital – accionistas – y de contratar con ella – clientes, proveedores, trabajadores –. ¿Cómo lo hace?

En primer lugar, la realización de este tipo de actividades como “inversiones en reputación” alargan la perspectiva temporal de los administradores. Si el cortoplacismo es un problema, la inversión en reputación cuyos frutos solo se recogen en el largo plazo puede ser una solución. Al realizar estas actividades de RSC, la compañía manda una señal de su compromiso a largo plazo con los grupos sociales con los que se relaciona. Está ahí “para quedarse”.

Además, y como subproducto de la política de RSC, las compañías devienen más transparentes, reduciendo la asimetría informativa con los inversores y demás grupos interesados, lo que reduce los costes de realizar transacciones con la compañía y los costes de capital de ésta. Generalizando, la realización de actividades de RSC reduce los costes de agencia al aumentar la transparencia con la que la compañía actúa.

No obstante, este tipo de razonamiento deviene, a menudo, circular ya que se considera que una compañía obtiene una puntuación elevada en términos de RSC si se comporta correctamente en relación con el medio ambiente, con sus trabajadores y sus clientes y con sus accionistas (tiene un “buen” gobierno corporativo) con lo que no es posible distinguir a las empresas bien gobernadas (gobierno corporativo o relación de los administradores con los accionistas); las que cumplen correctamente sus contratos con los grupos de interesados en la compañía (trabajadores, clientes y proveedores), lo que haría referencia no a RSC sino al cumplimiento normativo y las empresas que, al margen de cumplir con las normas y contratos que constriñen la discrecionalidad de sus administradores, emplean recursos corporativos en demostrar que son “buenos ciudadanos”.

En tercer lugar, al invertir en estas actividades, los administradores pueden ser meros ejecutores de las preferencias de sus accionistas y demás grupos sociales con los que se relaciona la compañía. Es decir, hacen filantropía por delegación o encargo de los stakeholders. La pregunta inmediata es ¿por qué habrían de querer los stakeholders delegar tales tareas en los administradores en lugar de realizarlas por sí mismos? Porque puede haber ganancias de eficiencia en asignar esas tareas a la propia compañía porque los costes de transacción sean menores. Benabou y Tirole identifican tres fuentes de eficiencia:

La primera es que si se trata de favorecer a los plantadores de café de países en vías de desarrollo, los clientes de Starbucks pueden satisfacer esta preferencia de manera mucho más eficiente si Starbucks se comporta decentemente con los productores de café que a través de envíos individuales de dinero por parte de los clientes.

En teoría, los consumidores podrían enviar dinero para complementar directamente los ingresos de los trabajadores de las plantaciones de café que abastecen a Starbucks. Pero tendrían que estar informados sobre tales relaciones y los contratos correspondientes entre los dueños de las plantaciones y Starbucks. Además, hacer las transferencias implicaría enormes costos de transacción. De alguna manera, la filantropía debe delegarse. Podría confiarse a alguna organización caritativa, pero los costes de transacción serían menores si se encargara a la propia Starbucks que ya está involucrada en una relación financiera con los trabajadores del café a los que se pretende beneficiar ...

En segundo lugar, la RSC consiste, en muchas ocasiones, en que la empresa omita conductas que se consideran inapropiadas o dañinas para la sociedad en general (aunque su comisión no resulte en una infracción legal). En tal caso, es obvio que las actividades correspondientes – la omisión – han de realizarse a través de la compañía y que el daño reputacional se produciría, precisamente, si la compañía realizase tales comportamientos

las acciones deseadas a menudo no consisten en transferir ingresos a las poblaciones desfavorecidas, sino en abstenerse de comportamientos específicos, como la contaminación del medio ambiente; en tal caso, exigir que la empresa se comporte de una forma determinada no puede sustituirse por acción alguna por parte de los clientes o accionistas de Starbucks si no existen regulaciones estatales que imponen restricciones a la conducta de las empresas

En fin, la compañía puede disponer de ventajas competitivas para realizar esas tareas humanitarias dada su expertise técnica y su red de distribución o su capital humano en la producción de determinados bienes o servicios

Un caso semejante se produce cuando una empresa recurre a su experiencia técnica o explota complementariedades para entregar bienes y servicios a los necesitados de forma más eficiente de lo que podrían hacerlo los gobiernos u otros "intermediarios" filantrópicos. Por ejemplo, una cadena gigante de supermercados que organiza convoyes de socorro a una zona afectada por un huracán o una gran empresa de tratamiento de agua que establece un programa de excavación de pozos de agua para aldeas pobres y remotas en un país en desarrollo).

Cuanto más relacionadas estén las actividades de RSC con el propio objeto social y con el tipo de actividad respecto de las cual la compañía tiene una especial capacidad y habilidad técnica, más probable es que la RSC contribuya a mejorar la reputación de la empresa, en general, y, por tanto, más contribuirá a aumentar el valor de la empresa en el largo plazo (de ahí que el trabajo pro bono de los despachos de abogados, por ejemplo, sea un "tipo natural" de actividad de RSC). Se sigue igualmente que no cabrá oponer ninguna objeción a la compatibilidad de tales actividades con el cumplimiento de sus deberes de lealtad por parte de los administradores.

La “mala” RSC es la que se desarrolla en interés de los propios insiders 

Es frecuente, en las empresas familiares que los miembros de la familia sean muy reacios a perder el control no tanto porque vean reducidos sus ingresos como porque el control les proporcione beneficios no estrictamente monetarios. Son las llamadas “amenidades del control” que se reflejan, por ejemplo, en la influencia que tiene la familia que es dueña de un periódico local en la vida social de esa localidad. Desde el punto de vista del gobierno corporativo, no hay nada que objetar a esas preferencias de los que controlan una compañía familiar ya que el círculo de accionistas coincide con el de la familia. Cuando, como hemos adelantado, las actividades de RSC las realizan los administradores de una sociedad de capital disperso o una sociedad en la que hay accionistas minoritarios que no participan del control, el riesgo es que esas actividades se realicen, primordialmente, para proporcionar a los administradores “amenidades del control” o, en general, a mayor gloria de éstos. Es obvio que la influencia, prestigio y reconocimiento social de un administrador será mucho mayor si la empresa que dirige es conocida por sus actos de filantropía. En este caso, los administradores estarían comportándose deslealmente en cuanto que estas conductas podrían calificarse como auténticas transacciones vinculadas o related party transactions en el sentido de que los beneficiarios de las mismas sean grupos sociales en cuyo bienestar tiene un interés particular el administrador. Es más, estas actividades pueden ser utilizadas fácilmente por administradores deshonestos para ocultar el tunnelling de la compañía y la apropiación por los insiders de activos de la sociedad.

Los economistas han tratado de encontrar criterios que permitan distinguir la buena y la mala RSC. Un primer criterio es el volumen de recursos destinados a estas actividades. Parece que, para no infringir los deberes de lealtad, los gastos en RSC deben mantenerse en un nivel bajo. La razón, según Rubin/Barnea se encuentra en que

Cuando los gastos de CSR son bajos, esperamos que contribuyan positivamente al valor de la empresa, por ejemplo, aumentando la productividad de los empleados o evitando los costes y multas relacionados con la reputación o la contaminación. Pero en algún momento, sin embargo, el efecto marginal de un dólar adicional de gasto de CSR debe disminuir la riqueza de los accionistas, ya que no hay límite en la cantidad que una empresa puede transferir a sus grupos de interés ... Los insiders de la compañía (directivos, administradores, accionistas significativos) tienen incentivos para aumentar el gasto de CSR a un nivel que es mayor que el que maximiza el valor de la empresa si obtienen beneficios particulares como consecuencia de que la compañía reciba una alta calificación en términos de responsabilidad social corporativa. Por ejemplo, una calificación de CSR favorable puede mejorar su reputación como personas que respetan a sus empleados, comunidades y el medio .

También puede distinguirse la RSC “buena” de la “mala” en función de si beneficia exclusivamente a la compañía – en una mejora de su reputación – o también y de modo particular a sus administradores ejecutivos. Este criterio se relaciona con la calificación de la RSC como transacciones vinculadas. Si las actividades implican transferencias de fondos a favor de grupos o individuos relacionados con los administradores y no con la compañía, estaremos ante un indicio de que esas actividades no se realizan en interés de la compañía.

En fin, las compañías pueden verse “obligadas” a realizar actividades de RSC no porque sus administradores estén convencidos de que aportan valor y, por tanto, que son conformes con el interés social sino porque no hacerlo estigmatizaría a la compañía. Tal ocurre cuando todas las compañías comparables hacen RSC. Como dicen Benabou/Tirole, estamos ante un juego suma cero.

Cuando todos se comportan de una manera socialmente responsable, nadie obtiene recompensa en forma de "mejor reputación". Los individuos con motivación intrínseca (altruismo) por encima de cierto umbral reciben el honor asociado a la participación, mientras que los que están debajo se abstienen y sufren estigma. Cuando la participación aumenta, el honor involucrado disminuye (el comportamiento prosocial se vuelve más común) y aumenta el estigma por no participar (solo las "manzanas muy podridas" no participan). Por lo tanto, la tasa de incentivos socialmente óptima debería ser menor que el nivel habitual de los pigouvianos

Hemos dicho que la realización de actividades de RSC a mayor gloria de los administradores puede constituir una infracción del deber de lealtad de éstos en cuanto supongan hacer prevalecer los intereses de determinados terceros cercanos al administrador sobre los intereses sociales (el interés común de los accionistas). Si no es el caso, y la RSC se orienta a lograr esos efectos benéficos sobre el valor de la empresa que hemos descrito, los administradores pueden todavía incurrir en infracción del deber de diligencia si el dinero y los activos sociales dedicados a la actividad son gestionados indebidamente, el dinero y el tiempo de los empleados de la compañía se despilfarra o no se supervisa y controla lo que ha ocurrido con las aportaciones de la compañía a esas actividades. En este sentido, la RSC debe gestionarse con la misma diligencia que cualquier otra actividad de la compañía.

Las acciones rescisorias

@thefromthetree

La Ley Concursal ha sustituido la retroacción por las acciones rescisorias como forma de proceder a la reintegración de la masa pasiva. En castellano, esto quiere decir que, para maximizar el patrimonio que pueden repartirse los acreedores del quebrado, se recuperan bienes que han salido de dicho patrimonio y, para hacerlo, se pueden anular las transacciones que provocaron su salida. Las vías para hacerlo son, básicamente, la de considerar que, cuando realizó las transacciones, el deudor ahora quebrado “no tenía poder” para hacerlo porque se encontraba en un estado de insolvencia (retroacción) o deshacer aquellas que se consideran perjudiciales para los acreedores. Entonces se usa la técnica de la rescisión.

Francisco León ha escrito un muy interesante trabajo sobre la naturaleza de las acciones rescisorias en el Liber Amicorum de José María Gondra.

Las acciones rescisorias “tienen por efecto la obligación de un tercero de entregar un bien legítimamente adquirido para responder por una deuda ajena”. Cualquiera de nosotros puede modificar su patrimonio adquiriendo bienes, créditos y obligaciones. La responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) permite a nuestros acreedores atacar nuestro patrimonio cualquiera que sea su composición. Esta regla es la más eficiente en el sentido de que es la menos limitativa de la autonomía privada: el deudor no queda “paralizado” por haber contraído una deuda. Sus acreedores no tienen derecho a que se mantenga una determinada composición de su patrimonio. La regla contraria impediría el funcionamiento normal de los mercados y la circulación de la riqueza.

Pero cuando el deudor deviene incapaz de atender al pago de sus obligaciones, los acreedores posteriores no pueden ser satisfechos y los anteriores a la manifestación de la insolvencia habrán cobrado sus créditos o habrán recibido las prestaciones prometidas por el deudor. Para corregir la diferente satisfacción de unos y otros se procede a una revisión de los actos de disposición del deudor realizados en la fase previa a la insolvencia. Esta “revisión” es la que se articula a través de las acciones rescisorias

¿Qué tienen de particular las acciones rescisorias? 

Que obligan a un tercero – el acreedor satisfecho antes de que se manifestara la insolvencia del deudor – “a soportar con un bien propio, legítimamente adquirido, la responsabilidad por una deuda ajena (la deuda del deudor ahora en concurso)… frente al titular de un crédito cuya posición se considera preferente” y que conduce a que el bien se ponga a disposición de este acreedor cuyo crédito se considera preferente.

“La literalidad del art. 1295 CC no expresa del todo acertadamente el juego de relaciones que se produce como consecuencia de la rescisión. La configuración como una obligación de la contraparte del acto a devolver el bien al deudor para que éste, a su vez, lo ponga a disposición del acreedor, no se corresponde con la finalidad de las acciones rescisorias ordinarias. La rescisión determina, en sentido técnico, el deber de un tercero de pasar por la ejecución de un elemento patrimonial de su titularidad para el cumplimiento de una deuda ajena… la contraparte del acto rescindido pone a disposición del acreedor aquello que hubiera recibido del deudor, con el fin de que el acreedor pueda obtener la satisfacción del crédito mediante la realización del bien. La contraparte se puede dirigir, a su vez al deudor… en función del acto de disposición objeto de la rescisión”.

Así pues, las acciones rescisorias concursales sirven a garantizar la igualdad de trato de los acreedores incluyendo en el proceso de liquidación o reorganización del patrimonio del deudor a los terceros que realizaron transacciones con el deudor antes de la declaración de concurso y cuyos contratos con el deudor han sido completamente ejecutados. Igual que los acreedores posteriores sufren quitas y esperas, también los anteriores pueden verse afectados por una modificación de su posición.

Una disposición inconstitucional: competencia desleal y libertad de expresión en los análisis comparativos

Se trata de la Disposición adicional cuarta de la Ley de la Cadena Alimentaria introducida en el Senado por vía de enmienda por el Partido Popular. Dice así:

Disposición adicional cuarta. Realización y difusión de estudios y análisis comparativos.

1. Cuando a iniciativa de cualquier persona física o jurídica se realicen estudios y análisis comparativos en productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a su difusión pública o a su difusión a través de los medios de comunicación se deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y contradicción y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis.

2. Todas las pruebas o análisis en que se basen los estudios, informes y análisis deberán ser realizadas por un laboratorio que posea una acreditación equivalente a la exigida a los laboratorios autorizados para intervenir en el control oficial de alimentos. 3. Una vez obtenido el resultado de la prueba éste se comunicará al fabricante o titular del establecimiento. El fabricante o envasador o responsable del producto, cuyo nombre figura en el etiquetado, podrá realizar un análisis contradictorio. En caso de discrepancia entre los resultados de ambos análisis, se realizará un tercer análisis, que será dirimente. El procedimiento en ambos casos se desarrollará reglamentariamente. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento al que tendrán que ajustarse los estudios, informes o análisis, en relación con la ficha técnica, el procedimiento de compra de los productos a analizar, los requisitos aplicables a la toma de muestras, el procedimiento de comunicación de resultados a los afectados. 4. Los estudios, informes y análisis no deberán inducir a error al consumidor respecto a la seguridad, calidad de los productos o al cumplimiento de la legislación alimentaria que le sea de aplicación. 5. A los efectos de lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el incumplimiento de los principios y requisitos aplicables a los estudios, informes y análisis llevados a cabo por entidades de carácter público o privado destinados a su difusión pública, contenidos en esta Disposición podrá ser considerado como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

EL PAIS ha publicado una información amplia sobre la enmienda y en ella se hace un repaso de los casos en los que alguna empresa alimentaria se ha enfrentado a una asociación de consumidores por algún informe comparativo de este tipo. Lo ocurrido hasta la fecha no indica que exista un problema de protección de los intereses legítimos de los fabricantes de productos de consumo frente a este tipo de análisis comparativos en lo que a su reputación – denigración – en el mercado se refiere.

Desde el punto de vista jurídico, la inconstitucionalidad de la enmienda nos ofrece pocas dudas.

Algunas ventajas de las reglas simples

Richard Epstein publicó hace años un magnífico libro con un mejor título: Reglas simples para un mundo complejo. Epstein llamaba la atención sobre la simplicidad – y eficiencia – de las reglas fundamentales del Derecho Privado que constituyen, a su vez, las reglas que configuran las economías de mercado: los individuos son dueños de su cuerpo y de su fuerza de trabajo (derechos fundamentales del individuo); lo que no es de nadie puede ser objeto de apropiación por los individuos (adquisición originaria de la propiedad); los individuos tienen derecho a intercambiar voluntariamente con otros individuos (libertad contractual, libertad de asociación y autonomía privada en general); el que causa un daño a otro ha de indemnizar (responsabilidad extracontractual y, más específicamente, derecho penal); daños a la propiedad ajena que no sean imputables no se indemnizan (responsabilidad por culpa, entre otros) y el Estado puede apropiarse de la propiedad privada sólo con la correspondiente indemnización (expropiación por causa de utilidad pública).

La ley de los efectos no pretendidos y la dignidad de los pobres andaluces

La Junta de Andalucía ha ampliado la prestación de los servicios de comedor gratuito en los colegios de zonas especialmente pobres y ahora les da tres comidas al día en lugar de solo una. A mí, la medida me parece vergonzosa y humillante para las familias más pobres. Es caridad de la peor especie. En un estado social, la redistribución de la renta se hace en dinero porque entregar dinero es la forma más expresiva de afirmar la dignidad del que recibe la ayuda al dejar a su libre albedrío el destino del dinero. Damos las ayudas en especie cuando queremos controlar lo que el recipiendario hace con la ayuda que le damos. No nos fiamos de que destine el dinero al fin para el que nosotros queremos que lo destine.

No nos extraña que la Junta haya acabando haciendo tal cosa. Es el final de un trayecto que comienza considerando, en general, a los ciudadanos como rebaño al que hay que pastorear y a los gobiernos como “vanguardia consciente del proletariado”. Cuando el gobierno, además, es un gobierno de ignorantes (por oposición a un gobierno de sabios), las medidas de pastoreo bordean el ridículo, el insulto a la dignidad de los ciudadanos o, lo que es peor, su integridad física.

Este trabajo compara los estándares de salud de niños en edad preescolar en un Estado de la India. El resultado es contraintuitivo porque los niños que van a la guardería tienen peor estado de salud que los que no van. Si la alimentación es la causa de la diferencia en el estado de salud entre unos y otros niños (los que van y los que no van) es porque los niños que van a guardería están peor alimentados que los que no van. Los autores apuntan a una explicación: si el niño come, desayuna y merienda en el colegio, la familia puede destinar sus escasos recursos a alimentar mejor a los restantes miembros de la familia

A unique characteristic of a majority of the preschool children in our sample is that they are under the Mid-day meal program run by the public schools in India. Preschool feeding programs such as this may induce intra-household reallocation of calorie away from the preschool attending children to the other members of a poor household. In this case, preschool feeding programs would benefit other members of a poor household instead of the targeted recipient. Empirical evidence on the ‘flypaper effect’ – the degree to which a policyinduced ‘treatment’ sticks to a particular individual, is rather thin and ambiguous. Even though the results of our study should be seen in a broader context, the absence of this effect potentially constitutes a partial explanation to our findings.

Cuando era pequeño, los días que nos quedábamos a comer en el colegio (muy de cuando en cuando), solíamos cenar más fuerte en casa porque, por hache o por be, acabábamos comiendo “mal”. O no nos gustaba lo que tocaba de comer ese día en el colegio, o nos gustaba pero la comida no era especialmente nutritiva ese día o los mayores de la mesa arramplaban con todo antes de que el pequeño pudiera siquiera llegar a la bandeja. Las comidas que se sirven en los colegios están hechas en cocinas industriales y, sin sospechar que sean dañinas para la salud, no es probable que sean óptimas en calidad y cantidad. Nadie mejor que la madre sabe lo que le conviene comer al niño.

La Junta de Andalucía vuelve a tratar a sus ciudadanos como inútiles. Si cree que miles de familias andaluzas van a anteponer cualquier otro gasto al de alimentar a los miembros más pequeños es que piensa muy mal de las familias andaluzas. Y si éstas están tan mal como para tener que malalimentar a sus hijos pequeños, lo que tiene que hacer es dar un subsidio en dinero que les permita adquirir los alimentos que deseen y donde deseen.

Cómo avanza la Ciencia: dos ejemplos

(En el ámbito de las) natural sciences (a diferencia de las Ciencias sociales) … it may be easier to set up experiments that can refute the theory. For example, Einstein’s theory of relativity was considerably strengthened, and Newton’s theory shown to be insufficient, during the solar eclipse of 1919. Scientists were then able to observe that the light from distant stars was bent by the Sun’s gravity, just as Einstein had predicted.

Many scientists once believed that the Earth looks the way it does, with mountains and valleys, because the Earth was originally a red-hot mass that gradually shrivelled as it cooled. We know what an orange looks like after a long drying process or what clay looks like after being exposed to the air for a time. What was a smooth surface becomes wrinkled. It was 100 years ago this year that the German meteorologist Alfred Wegener proposed an alternative theory of continental drift. He used heuristic arguments based on studies of coastlines. Brazil has a coastline that is an apparent perfect fit with the Gulf of Guinea on the west coast of Africa. Even so, the theory was not accepted until it was given a proper theoretical foundation and empirical grounding. The breakthrough came 50 years ago, when the American geologist Harry Hess proposed his theory of sea-floor spreading, and by the end of the 1960s the theory of plate tectonics became established science.

Jan F Qvigstad: On learning from history – truths and eternal truths

La crisis financiera y la reputación corporativa. A propósito del último libro de J. Macey

La última crisis económica tiene su origen en el defectuoso funcionamiento de los mercados financieros. El capitalismo tiene tan mala reputación porque se identifica con los mercados financieros en lugar de hacerlo con los mercados en general. Las innovaciones financieras se difunden y se convierten en “armas de destrucción masiva” de ahorros antes de que se comprendan adecuadamente por los que las ponen en circulación y por los que las adquieren.

Los reguladores son incapaces de proteger al público frente la fragilidad de los sistemas complejos como los financieros que se genera, como ha dicho Bookstaber, cuando se entrelazan innovaciones financieras y endeudamiento.

El derecho a vivir en la legalidad y una coda para periodistas

La vida del ciudadano europeo se ha convertido en una carrera de obstáculos. No hay forma de “no caer” en la ilegalidad. Cumplir con las normas se hace cada vez más complicado y, hasta las personas más decentes se ven obligadas a defenderse de acusaciones de haber actuado ilegalmente sufriendo las sanciones correspondientes.

En muchos casos, la sanción no se impone porque el ciudadano honrado y cumplidor logra demostrar que ha actuado honradamente. Pero en otras, la sanción es inevitable.

Las normas no pueden ser tan complicadas de cumplir que los ciudadanos honrados incurran generalizada y repetidamente en infracción de la Ley. Debería existir una norma de cierre que dijera algo así como que la Administración archivará de oficio cualquier procedimiento sancionador cuando se aprecie – de oficio – que la infracción ha sido levemente negligente o que no ha supuesto incumplimiento de una obligación sustancial del ciudadano. Y, a la inversa, cuando el honrado ciudadano tiene derecho a X, la Administración debe hacer todo lo que sea necesario para garantizar el ejercicio del derecho por parte del ciudadano.

La importancia de tener un grupo de alumnos homogéneo en aptitud y preparación

The mismatch effect happens when a school extends to a student such a large admissions preference -- sometimes because of a student's athletic prowess or legacy connection to the school, but usually because of the student's race -- that the student finds himself in a class where he has weaker academic preparation than nearly all of his classmates. The student who would flourish at, say, Wake Forest or the University of Richmond, instead finds himself at Duke, where the professors are not teaching at a pace designed for him -- they are teaching to the "middle" of the class, introducing terms and concepts at a speed that is unnerving even to the best-prepared student.

The student who is underprepared relative to others in that class falls behind from the start and becomes increasingly lost as the professor and his classmates race ahead. His grades on his first exams or papers put him at the bottom of the class. Worse, the experience may well induce panic and self-doubt, making learning even harder.

Fuente

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Memoria operativa/funcional para andar por casa

Canción del viernes en sábado: OMC “How Bizarre”

OMC - How Bizarre por hushhush112

Gestión discrecional de carteras: prevalece el perfil de riesgo del cliente sobre la autorización expresa para adquirir determinados valores y una coda sobre las preferentes

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 El núcleo de la argumentación del Tribunal Supremo se encuentra en la contradicción entre el perfil de riesgo del cliente (“muy bajo”) y las inversiones realizadas a propuesta del banco. Esta contradicción se traduce en la imputación al banco del incumplimiento de sus obligaciones como comisionista – debió elegir productos de riesgo bajo –, incumplimiento que no se compensa por el hecho de que el cliente fuera empresario, le acompañara un asesor contable o el banco le informara con carácter previo a la adquisición de los valores y el cliente no rechazara la adquisición.

Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta.

Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Más bazofia al BOE. La Ley de Emprendedores (y II)

Al estudiar la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades, hemos explicado que Alemania sufría una desventaja competitiva porque eran necesarios 25.000 euros de capital para constituir una SL. Frente a lo cual, la Limited británica no requiere capital mínimo y, por tanto, resulta mucho más atractiva para empresarios individuales.

En España, el capital mínimo no es un problema porque solo se requieren 3000 euros para constituir una sociedad limitada, capital que puede aportarse en especie y que no requiere de que un experto independiente confirme que lo aportado “vale” 3000 euros, de manera que, bajo su responsabilidad, los socios fundadores de una limitada pueden aportar dos ordenadores o algo de mobiliario y constituir lícitamente la sociedad limitada. Los estudios empíricos indican que la norma alemana si era una barrera de entrada pero que la española, no.

La conclusión parece evidente: no hay ninguna razón para modificar nuestro Derecho de sociedades en este punto. Si acaso, bastaría con eliminar la obligación de desembolso de la totalidad del capital en el momento de la constitución, tal como sucede – en un 75 % – para la sociedad anónima. Permitamos, simplemente, que el capital pueda desembolsarse en el plazo de un año o año y medio. O hagamos algo mejor, no liguemos a la constitución de la sociedad la necesidad de contar con todos los requisitos administrativos para el inicio de la actividad. La eliminación de barreras de entrada a las actividades económicas puede hacerse otorgando a los nuevos entrantes un plazo de 18 meses de “vacaciones regulatorias y fiscales”, esto es, permitiendo a los emprendedores decidir si continúan en el mercado o lo abandonan sin tener que realizar los gastos y los esfuerzos que supone cumplir con toda la normativa administrativa, laboral y fiscal en sus primeros tiempos de andadura. Si las cosas salen bien, el emprendedor deberá regularizar su situación al cabo de un año o año y medio. Si las cosas van mal, el emprendedor fracasado solo tendrá que apagar el ordenador y encender la tele (véanse el art. 36 y ss LSC para la sociedad en formación)

El Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internalización, del que nos hemos ocupado ya en esta entrada, contiene sin embargo, una nueva regulación de la que llama “Sociedad limitada de formación sucesiva” (art. 12).

Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)

En los años de Zapatero, nos habíamos burlado de la ínfima calidad técnica de las Leyes del gobierno socialista, señeramente representada por la Ley de Economía Sostenible. El Gobierno del PP está a punto de alcanzar al de Zapatero en su afición por escribir tonterías con el boli de escribir en el BOE. Me refiero a la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, cuyo texto articulado, gracias a twitter que no al Gobierno, me ha sido facilitado. No me referiré a las normas fiscales ni de fomento de la actividad empresarial. Me concentraré en sus capítulos II y III referidos respectivamente al emprendedor de responsabilidad limitada y a la sociedad limitada de formación sucesiva (el texto se reproduce al final de esta entrada)

El Anteproyecto comienza con algunas declaraciones ridículas (arts. 1 a 6). El artículo 1º sobra porque no contiene ningún mandato sino una aspiración de política legislativa que debe formar parte de la Exposición de Motivos. Los artículos 2º y 3º son “falsos” en el sentido de que ni contienen una norma sobre el ámbito de aplicación de la norma (¿qué estupidez es esa de que la ley se aplica a las “actividades de fomento de la internacionalización”? los emprendedores se internacionalizan pero no realizan actividades de fomento de la internacionalización, eso es una actividad administrativa) – art. 2º – ni el concepto de emprendedor tiene valor alguno legalmente (¿cómo se diferencia un emprendedor de un empresario? ¿qué es eso de que una persona “independientemente de su condición de persona física o jurídica” puede ser emprendedor? ¿es que los trabajadores por cuenta ajena no desarrollan una “actividad económica productiva”?).

Derechos fundamentales, libertades de circulación, derecho de propiedad y Derecho de la competencia

Alcazaba, Antequera

Los derechos fundamentales tienen también una importancia capital en cuanto forman parte del canon o parámetro de control de la legalidad de los órganos comunitarios y, en primer lugar, de la misma producción normativa. Asimismo, las normas comunitarias han de interpretarse de conformidad con los derechos fundamentales. De esta forma, el derecho de propiedad en el plano comunitario tiene por objeto, entre otros fines, determinar la validez del Derecho derivado. La producción normativa del legislador comunitario ha de orientarse, en fin, hacia la mejor protección del derecho de propiedad”

D. Kröger “La propiedad privada como derecho fundamental de la Unión Europea”.

La diferencia entre libertades de circulación (de capitales, de trabajadores, de establecimiento y de prestación de servicios) y derechos fundamentales se encuentra en su estructura dogmática.

Los derechos fundamentales son derechos individuales frente a los poderes públicos – en el caso, los poderes públicos europeos y, por tanto, incluyendo a la Comisión, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Europeo y el Consejo – a los que se aplica la dogmática de los derechos fundamentales construida en torno a las declaraciones constitucionales de los Estados miembro. Es decir, son, a la vez, mandatos a los poderes públicos de no interferir en la esfera de los particulares protegida por el derecho fundamental y mandatos de protección, también dirigidos a los poderes públicos para que los protejan frente a las injerencias de otros particulares). Son mandatos de maximización (Alexy) y se aplican, no mediante un silogismo, sino mediante la ponderación. En cuanto reconocidos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se dirigen a los poderes públicos de la Unión.

Las libertades de circulación, por el contrario son ladrillos en la construcción del mercado. Un mercado – entendido como el “lugar” donde se cruzan la oferta y la demanda de un producto o servicio – no puede existir si los oferentes de los bienes y servicios no tienen libertad de acceso. Las libertades de circulación evitan, pues, que los Estados erijan barreras a los ciudadanos europeos para acceder al – incompleto – mercado europeo. Es difícil distinguirlos prácticamente de los derechos fundamentales porque (i) tienen la misma estructura de mandatos de maximización y se aplican, pues, mediante la ponderación (con los intereses legítimos de los Estados en limitar el acceso a sus consumidores en aras de la protección de su salud o de otros intereses económicos) y porque, (ii) también son mandatos dirigidos, no a los particulares, sino a los poderes públicos. Pero sobre todo, porque, de modo reflejo, generan posiciones jurídicamente protegidas a favor de los ciudadanos frente a la injerencia estatal o comunitaria en su libertad de actuación en el mercado. Si un ciudadano portugués tiene derecho a vender su mercancía en Francia es porque, por un lado, tiene derecho a la libertad contractual y a la libertad de empresa – derechos fundamentales – y, por otro, porque tiene derecho a acceder al mercado francés – libertad de circulación de mercancías. Y, del mismo modo, las libertades de circulación actúan como mandatos de protección – de la libertad de acceso – obligando a la Unión y a los Estados a hacer efectivas las libertades desmantelando las barreras injustificadas o protegiendo a los ciudadanos frente a las conductas de otros particulares susceptibles de dificultar o impedir el acceso al mercado. Piénsese en las normas que prohíben el abuso de posición dominante o la famosa sentencia del Tribunal de Justicia sobre los camioneros franceses que destrozaban la fruta española que atravesaba Francia.

La idea de Constitución Económica es errónea si se pretende como un modelo económico recogido en la Constitución – en la española o en el TFUE – más allá de la idea importante de que las economías europeas son economías de mercado donde todos los ciudadanos tienen libre acceso a las actividades económicas en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad también a través de la realización de actividades económicas (derecho a ganarse la vida como a uno le dé la gana), derecho que está protegido frente a la injerencia estatal – o de las instituciones europeas – por los derechos fundamentales. Es decir, que el Estado no puede limitar la libertad económica más allá de lo que sea adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto para proteger otros derechos o valores fundamentales recogidos igualmente en la Constitución y en los Tratados (desde la protección del medio ambiente hasta la de la infancia pasando por los derechos a la intimidad o a la libertad de expresión).

En relación con el derecho de propiedad, la especialidad deriva del hecho de que el art. 345 TFUE recoge solemnemente la no interferencia de la Unión con el régimen de propiedad de los Estados miembro (“Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”). Reconocido ahora el derecho de propiedad – art. 17 de la Carta – y reconocido en toda Europa el derecho de propiedad como un derecho fundamental (aunque en España no tenga acceso al recurso de amparo, no debería profundizarse en la “degradación” del derecho de propiedad), la regla del art. 345 TFUE no es un obstáculo a la integración europea, puesto que no hay diferencias sustanciales – como sí las hay en materia de propiedad intelectual y, por eso, la labor de armonización ha sido mucho más intensa en este ámbito – en cuanto a la concepción de la propiedad privada entre los distintos derechos nacionales. Lo que la norma pretendía salvaguardar era, en realidad, la propiedad pública de empresas o incluso de sectores enteros de la Economía evitando que el Derecho europeo pudiera obligar a la privatización. De ahí que este precepto haya debido ser cohonestado – difícilmente a veces – con las normas de Derecho de la Competencia y con las normas dictadas en Europa para facilitar la construcción del mercado único. La propiedad pública distorsiona, a menudo, la competencia porque las empresas públicas han sido tradicionalmente monopolísticas y, cuando actúan en competencia, a menudo, reciben un tratamiento privilegiado en forma de ayudas públicas o acceso privilegiado a fondos y contratos estatales.

El reconocimiento del derecho de propiedad y de la libertad de empresa (arts. 17 y 16 CDFUE) obliga, a nuestro juicio, a una revisión completa del Derecho de la Competencia. No tanto desde la perspectiva del respeto a los derechos “procesales” (derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva) como de respeto a los derechos sustantivos. Aunque tenemos dudas que el Derecho europeo de la Competencia sea compatible con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, lo que nunca ha hecho expresamente el Tribunal de Justicia cuando ha aplicado los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y prohibición de abuso de posición dominante) es ponderar dichos preceptos con los derechos fundamentales excediéndose sistemáticamente a favor de garantizar el carácter disuasorio de las sanciones por conductas anticompetitivas.

Y es evidente que cuando se califica un contrato de distribución como prohibido por restrictivo de la competencia, un poder público – la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia – está restringiendo un derecho fundamental – el derecho a la libertad de empresa – en aras de la salvaguardia de otro interés fundamental – el mantenimiento de la libre competencia –. Pues bien, nos parece evidente que, siendo ambos “mandatos de maximización” (lógrense los objetivos en la mayor amplitud compatible con la protección de los valores recogidos en el principio o derecho “competidor”) el Tribunal de Justicia ha de ponderar expresamente el “sacrificio” de la libertad de empresa cuando califica una cláusula contractual como restricción de la competencia y, sobre todo, cuando la califica como restricción por el objeto.

Por ejemplo, en el caso Fabre, el Tribunal ha sostenido que los empresarios no tienen derecho a prohibir a sus distribuidores revender sus productos por internet. Nos parece evidente que tal prohibición constituye una restricción significativa de la libertad de empresa de las empresas fabricantes en cuanto a elegir el modo en el que quieren distribuir sus productos. Y que la elección del canal de distribución es parte del contenido esencial de la libertad de empresa. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe justificar si el sacrificio de la libertad de empresa que su prohibición ha supuesto es adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto para salvaguardar el interés comunitario en el mantenimiento de la competencia. Si, como creemos, un empresario que no tiene posición de dominio, no puede afectar a la competencia en el mercado porque restrinja los canales de distribución de sus propios productos, nos parece igualmente evidente que la doctrina sentada en el caso Fabre infringe el derecho a la libertad de empresa.

El razonamiento puede y debe reproducirse respecto de todas las restricciones por el objeto que ha ido inventándose el Tribunal de Justicia. Desde la fijación del precio de reventa hasta los intercambios de información o los descuentos de fidelidad. Solo los cárteles y los abusos que constituyen una naked exclusion de los competidores están al abrigo de cualquier duda respecto de su conformidad con los derechos fundamentales. Para todo lo demás, ponderación.

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