Cálculo de la indemnización por clientela en un contrato que se califica como de distribución

Por Marta Soto-Yarritu

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 944/2023, de 13 de junio de 2023

Desde el año 2002 la sociedad Caseware Idea INC (en adelante, Caseware) y la compañía mercantil Safe Consulting Group S.L. (en adelante, Safe) mantuvieron una relación de colaboración mercantil por la que Safe comercializaría en España licencias de software de Caseware. El 1 de junio de 2009 las partes formalizaron por escrito un contrato, denominado Memorando de entendimiento, con una duración de cinco años prorrogables. En el documento, las partes se denominan licenciante (Caseware) y distribuidor (Safe). Transcurrido dicho plazo, el contrato no se prorrogó, por desavenencias entre las partes.

Safe formuló una demanda contra Caseware, en la que, alegando que la relación jurídica entre las partes era un contrato de agencia, solicitó que se condenara a la demandada a indemnizarla conforme a lo previsto en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA). Caseware se opuso a la demanda, entre otros motivos, por considerar que el contrato que ligaba a las partes no era de agencia, sino de distribución, porque Safe asumía un riesgo al comprar las licencias para después venderlas a los clientes, por lo que Caseware le facturaba descontando previamente el beneficio o margen comercial en concepto de comisión.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar, resumidamente, que la relación entre las partes consistía en un contrato mixto de distribución/agencia y que aunque teóricamente procedieran las indemnizaciones solicitadas, no se había justificado su cuantía, aparte de que la reclamación debía haberse calculado conforme a las comisiones netas, es decir deducidos los gastos, y no sobre los importes brutos.

La AP de Barcelona estimó el recurso de Safe, condenando a Caseware al pago de la indemnización por clientela solicitada (la media de las comisiones de los últimos cinco años). Consideró que no era preciso calificar el contrato como de distribución o de agencia, puesto que la jurisprudencia también admite la indemnización por clientela en los contratos de distribución mediante una aplicación analógica del art. 28 LCA, y en este caso el contrato participa de ambas figuras.

Caseware interpuso recurso e casación por no calificar la sentencia recurrida el contrato litigioso como contrato de distribución, alegando que resultaba imprescindible su calificación jurídica para poder cuantificar la indemnización por clientela.

El TS señala que la calificación como contrato de agencia o como contrato de distribución es relevante porque, si bien se considera aplicable la indemnización por clientela del art. 28 LCA a los contratos de distribución, siempre y cuando se cumplan los requisitos, el modo de cálculo de la indemnización no es el mismo, porque el distribuidor no percibe una remuneración, sino que su beneficio lo obtiene a través del margen comercial que aplica en la reventa de los productos. En consecuencia, la AP de Barcelona debería haber calificado expresamente el contrato como de agencia o distribución, o si considerase que tenía rasgos mixtos, determinar cuáles eran más relevantes o prominentes de una u otra figura, a fin de realizar el cálculo de la indemnización por clientela. 

En este caso, el TS concluye que se trataba de un contrato de distribución: 

aparte de que se utiliza expresamente el término distribuidor para definir la intervención de Safe, se establecen unas condiciones que van más allá de la mera promoción comercial, propia del contrato de agencia, puesto que el distribuidor se compromete a vender, facturar, aplicar los precios mínimos establecidos por el concedente y prestar asistencia post venta a los clientes

En cuanto al cálculo de la indemnización por clientela, señala que en los contratos de distribución la indemnización debe tomar como base el margen neto (esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos e impuestos) y no el margen bruto (es decir, la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa). Por tanto, también estima el recurso en este punto, estableciendo que la indemnización por clientela se calcule conforme a la media de los beneficios netos obtenidos por el distribuidor en los últimos cinco años (y no sobre la media de las comisiones de los últimos cinco años, como había establecido la AP).

Concurso culpable por una ampliación de capital no dineraria con la que se simuló una situación patrimonial ficticia

foto: JJBOSE

Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1007/2023, de 21 de junio de 2023

La sociedad Aceitunera del Guadiana presentó comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores. Pocas semanas después, acordó una ampliación de capital no dineraria en virtud de la cual la sociedad vinculada Explotaciones Olivareras aportó un inmueble tasado en 1,7 millones, que estaba hipotecado en garantía de dos préstamos otorgados a Aceitunera del Guadiana por importes de 1,5 y 1,7 millones de euros, respectivamente.

Unos meses después, Aceitunera del Guadiana fue declarada en concurso y la administración concursal (AC) solicitó la declaración de concurso culpable. El Jugado de lo Mercantil calificó el concurso como culpable por las dos primeras causas invocadas por la AC: (i) simulación de una situación patrimonial ficticia (actual art. 443.3º TRLC); y (ii) irregularidades contables (actual art. 443.5º TRLC).

La sentencia declaró como persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada y, como cómplice, a la sociedad Explotaciones Olivareras. La Audiencia Provincial de Badajoz confirmó la sentencia de primera instancia. Tras el recurso de casación, el Tribunal Supremo confirma la calificación del concurso culpable pero estima el recurso en cuanto a la condena al déficit. Destacamos:

• Simulación de una situación patrimonial ficticia: El TS confirma que la ampliación de capital no dineraria creó una apariencia de capitalización que no respondía a la realidad, pues el activo aportado no valía nada, teniendo en cuenta que las cargas hipotecarias eran muy superiores a su valor de tasación. Para el TS, la entidad de la recapitalización simulada y el momento en que se realiza (en el marco de la comunicación preconcursal) se revelan suficientes para afectar al comportamiento de los acreedores, ya sea para continuar contratando con la sociedad deudora, ya sea para acceder a una solución negociada.
• Irregularidades contables: Se considera como irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial el hecho de que la sociedad realizó ajustes de saldos por importe de 2,6 millones de euros como resultado de la revisión de la contabilidad. Para el TS, esos ajustes y la entidad de los mismos ponen en evidencia que previamente había desajustes en la contabilidad muy relevantes para el conocimiento por los terceros de la situación patrimonial de la compañía.
• Cómplice: Se declara a Explotaciones Olivareras cómplice de la primera de las actuaciones que dieron lugar a la calificación del concurso culpable (la ampliación de capital no dineraria). Según el TS, se dan los dos requisitos necesarios para ello: (i) su participación, al concurrir a la ampliación de capital, fue necesaria para consumar la conducta; y (ii) las circunstancias en las que se realizó revelan por sí solas su connivencia con la sociedad para aparentar una recapitalización que contribuyera a simular su solvencia, por lo que actuó con dolo o culpa grave.
• Condena al déficit: El TS concluye que no procede la condena al administrador único al pago del déficit concursal (actual art. 456 TRLC), ya que no se justificó en qué medida las dos conductas en las que se fundó la calificación culpable habían generado o agravado la insolvencia. El TS recuerda que, si bien para lograr la calificación culpable del concurso la AC solo tiene que acreditar la existencia de las conductas tipificadas en el art. 443 TRLC, para obtener una condena a la cobertura del déficit se requiere justificar, adicionalmente, en qué medida la conducta contribuyó a la generación o agravación de la insolvencia.

Responsabilidad del administrador concursal ("acción individual") frente a un acreedor

Por Marta Soto-Yarritu 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1065/2023, de 30 de junio de 2023. 

Omega, sociedad que explotaba apartahoteles propiedad de terceros, fue declarada en concurso de acreedores en noviembre de 2010. Durante el concurso, se siguió explotando el negocio sin pagar la renta a los propietarios de los apartamentos. Uno de los arrendadores, Nueva Aurora, interpuso incidente concursal de resolución del contrato de arrendamiento por impago de las rentas, cuya tramitación fue suspendida. En diciembre de 2013, el Juzgado cesó al administrador concursal. Ya con el nuevo administrador concursal nombrado, Nueva Aurora llegó a un acuerdo para resolver el contrato de arrendamiento.

Posteriormente, Nueva Aurora interpuso acción de responsabilidad frente al primer administrador concursal por los perjuicios que le había causado de forma directa en el ejercicio de su cargo, solicitándole la condena al pago de los créditos contra la masa correspondientes a las rentas devengadas durante el concurso más el coste generado por la falta de mantenimiento de los inmuebles. La acción interpuesta es la prevista en el antiguo art. 36.6 de la Ley Concursal (art. 98.1 TRLC – acción individual de responsabilidad).

La AP de Cádiz estimó parcialmente las pretensiones de Nueva Aurora y condenó al administrador concursal al pago de las rentas devengadas desde la declaración de concurso hasta su cese por el juez del concurso, por negligencia grave en el control de la gestión durante la fase común y en la propia gestión durante la fase de liquidación. El TS confirma la sentencia de la AP. Recuerda que la acción ejercida consiste en una acción de responsabilidad por daños ocasionados directamente a quien la ejercita (frente a la acción por daños causados a la masa -actual art. 94 TRLC y ss.-), que requiere que 

“la actuación del administrador concursal haya contrariado los mínimos esenciales deberes de diligencia propios del cargo y que esta conducta sea causa del prejuicio que se pretende sea indemnizado”.

En primer lugar, analiza cuál es la conducta imputable al administrador: haber permitido que continuara la explotación del establecimiento sin que se pagara al propietario, generando un mayor pasivo y alterando el orden en los pagos de créditos contra la masa, pagando además cantidades desproporcionadas al administrador social, incurriendo en irregularidades contables y, por último, incumpliendo reiteradamente con la obligación de emitir los informes trimestrales de liquidación. El TS recuerda que, aunque la declaración de concurso no conlleva automáticamente el cese de la actividad de la concursada, eso no supone que en todo caso debiera mantenerse abierto el establecimiento y que, por el contrario, en los casos en los que la actividad es ruinosa y no existan visos de viabilidad, la administración concursal debe promover el cierre para no generar más pasivo.

En segundo lugar, describe el perjuicio sufrido por el acreedor demandante: no haber podido disponer del inmueble desde la declaración de concurso hasta el acuerdo con el nuevo administrador concursal, y no haber cobrado las rentas durante ese tiempo.

Por último, para el TS existe una clara relación de causalidad entre la conducta del administrador concursal y el daño sufrido por el acreedor demandante: si el administrador concursal hubiera desempeñado su actividad con la diligencia debida, habría evitado el daño, por lo que debe hacerse responsable de su indemnización.

Eficacia frente a terceros de la cesión de un crédito futuro frente a la Administración

Por Mercedes Ágreda 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 867/2023, de 26 de junio de 2023 

Una sociedad (Ambunova Servicios Sanitarios) suscribió con la Administración (Servicio Gallego de Salud) un contrato para la prestación de servicios de transporte sanitario y, posteriormente, cedió sus derechos de crédito frente a la Administración a otra sociedad (Pagaralia). Se cedieron tanto derechos de crédito derivados de facturas ya emitidas como los derechos de crédito futuros.

Posteriormente, el Servicio Gallego de Salud recibió la solicitud de embargo de los derechos de crédito de crédito que pudiera tener frente a Ambunova para responder del pago de deudas tributarias de esta sociedad.

Pagaralia solicitó a la Administración el pago de determinadas facturas, en virtud del contrato de cesión de créditos (que había sido notificado a la Administración) y la Administración lo denegó argumentando, básicamente, que cuando se produjo la cesión las facturas se referían a servicios que aún no se habían prestado (y, por tanto, esos derechos de crédito futuro no podían cederse) y su importe se había aplicado a los embargos de la Agencia Tributaria. Tanto en primera instancia como en apelación se dio la razón a la Administración y el TS confirma este criterio: “A esta cesión de "facturas" referida a servicios que aún no se habían prestado le son plenamente trasladables las consideraciones contenidas en la jurisprudencia que antes hemos reseñado sobre la falta de eficacia traslativa de la cesión del derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro. En consecuencia, no existe en este caso una cesión efectiva del crédito a la que pueda reconocerse la virtualidad de enervar los embargos decretados por la AEAT por deudas de la contratista cedente.”

Esta sentencia, el TS reitera su doctrina plasmada en la sentencia núm. 53/2020, de 22 de enero de 2020 (sobre cesión de créditos extracontractuales originados por la responsabilidad patrimonial de la Administración), y en la sentencia núm. 1693/2022, de 19 de diciembre de 2022 (sobre cesión de derechos de crédito futuros de un contratista frente a la Administración en virtud de un contrato de obra). En ambos casos el TS concluyó que, en el ámbito de los contratos administrativos (a diferencia de la cesiones en Derecho privado), no cabe la cesión de créditos futuros y que lo cedible no es el derecho de crédito sino el llamado "derecho de cobro", ex. art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público, que regula la cesión de los “derechos de cobro”. Para el TS, 

para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado "las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados" […] es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente […] La legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio. Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero; derecho de crédito que, en este contexto, recibe la significativa denominación de "derecho de cobro".

Deducibilidad de la retribución de administradores en el Impuesto de Sociedades. Sentencia del Supremo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso -administrativo, núm. 875/2023, de 27 de junio de 2023)

El TS analiza la deducibilidad a efectos del Impuesto de Sociedades de las retribuciones percibidas por los administradores de la sociedad (ejercicio 2008 a 2010). La Inspección rechazó su deducibilidad con base en: (i) que se trataba de trabajadores con una relación de alta dirección que, a su vez, ocupaban el cargo de consejeros, por lo que consideró aplicable la teoría del vínculo; y (ii) que la ausencia de acuerdo de la junta general que aprobara las retribuciones suponía un incumplimiento de las formalidades mercantiles, a pesar de que la sociedad tenía un socio único, y por tanto debía considerarse como una liberalidad a pesar de que no se discutía su contabilización (las retribuciones estaban acreditadas, contabilizadas y previstas en los estatutos sociales).

El TS estima el recurso y concluye:

• Las retribuciones percibidas por los administradores de una entidad mercantil y que consten contabilizadas, acreditadas y previstas en los estatutos de la sociedad no constituyen una liberalidad no deducible -art. 14.1.e) TRLIS vigente para los ejercicios 2008 a 2010- por el hecho de que la relación que une a los perceptores de las remuneraciones con la empresa sea de carácter mercantil y de que tales retribuciones no hubieran sido aprobadas por la junta general, siempre que de los estatutos quepa deducir el modo e importe de tal retribución.
• En el supuesto de que la sociedad esté integrada por un socio único no es exigible el cumplimiento del requisito de la aprobación de la retribución a los administradores en la junta general, por tratarse de un órgano inexistente para tal clase de sociedades, toda vez que en la sociedad unipersonal el socio único ejerce las competencias de la junta general (art. 15 LSC).
• Aun en el caso de aceptarse que fuera exigible legalmente este requisito previsto en la ley mercantil -para ejercicios posteriores a los analizados-, su inobservancia no puede comportar automáticamente la consideración como liberalidad del gasto correspondiente y la improcedencia de su deducibilidad (lo que el TS denomina como abuso de formalidad).

¡Ni disolver le dejan a uno!

foto: Elena Alfaro

En mi trabajo sobre la distorsión del sentido de la calificación registral por el predominio de la ideología hipotecarista en la aplicación de las normas que regulan el Registro Mercantil, he explicado que, aunque se deba distinguir entre no inscripción (consecuencia de la calificación negativa) y nulidad de los actos o acuerdos inscribibles (consecuencia de que sean contrarios a una ley imperativa), el resultado práctico puede ser el mismo: extender la calificación de “nulo” al acuerdo o acto societario cuya inscripción es obligatoria pero que ha sido denegada por el registrador mercantil.

Esta – mala – sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2023 refleja bien el problema. En síntesis, se califica negativamente un acuerdo de disolución porque se adoptó en una junta celebrada fuera de la localidad donde la sociedad tiene su sede social. Transcurre un año desde el acuerdo y nadie lo impugna. La Dirección General confirmó la calificación negativa del registrador. El juzgado y la audiencia desestiman la demanda que impugna la resolución de la Dirección General con esta argumentación:

Si tenemos en cuenta los fundamentos de la Resolución, podemos apreciar que los argumentos empleados se refieren al ámbito de la calificación registral:

- la concurrencia de las circunstancias que puedan determinar la existencia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos corresponde a los tribunales de Justicia.

- la mera afirmación de que no ha existido ejercicio de acción de impugnación no excluye que pueda ejercitarse, ni la existencia de circunstancias que lo permitan por causas ajenas a las meramente formales o procedimentales de constitución y desarrollo de la junta (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo número 73/2018, de 14 febrero).

- el acto nulo continúa siéndolo, lo que impide su acceso al contenido del Registro de conformidad con las reglas que rigen nuestro ordenamiento (artículo 18.2 del propio Código que consagra el principio de legalidad).

- Y respecto al concepto de acuerdo contrario al orden público, como excepción a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, añade la Resolución que: "Afirmar apriorísticamente que una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital muy inferior al preciso para la adopción de acuerdos no viola los principios configuradores de la sociedad de capital no está al alcance de la parte ni tampoco del registrador, lo que implica la imposibilidad de afirmar que los acuerdos adoptados no puedan ser objeto de impugnación y, en su caso, de declaración de nulidad por el tribunal que, en su caso, conozca de la cuestión."

Ciertamente, la calificación del registrador se refiere a la validez de los acuerdos - artículos 6 y 58 RRM -, no a los cauces o posibilidades de impugnación judicial y a las acciones que pudieran ser ejercitadas ante los tribunales y su caducidad, o a la excepción del plazo de caducidad respecto de acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público. No es objeto de la calificación determinar si las hipotéticas acciones judiciales han caducado, lo que supondría introducirse en cuestiones ajenas al contenido del procedimiento registral. Ni siquiera es objeto de la calificación determinar si los acuerdos son o no impugnables judicialmente. Su ámbito se circunscribe a la legalidad del acuerdo.

La legalidad del acuerdo y los cauces de impugnación judicial son cuestiones distintas. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de impugnación o sobre el concepto de orden público resulta irrelevante en este caso. Si partimos de que nos encontramos ante una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital inferior al preciso para la adopción de acuerdos, estos acuerdos no pueden acceder al Registro - artículo 6 RRM -, con independencia de las hipotéticas acciones judiciales de impugnación que pudieran - o no - ejercitarse, cuyo análisis excede del ámbito de la calificación. Difícilmente se podría además asegurar si está pendiente o no - o pueda estar pendiente - una demanda de impugnación, cuyo conocimiento dependería - incluso aplicando el plazo de caducidad - de que un hipotético emplazamiento se hubiera realizado o pudiera realizarse, o valorarlas circunstancias de la caducidad de la acción de impugnación, aspectos todos ellos ajenos al expediente registral y que incumben a los tribunales

Alguien que no haya leído toda la sentencia tendería a estar de acuerdo con el Tribunal. Pero es que resulta que el quorum que no se había alcanzado no era el legal (asistió a la junta más del 50 % del capital social, sino un quorum estatutario (que la sociedad consideraba que no era aplicable porque la sociedad estaba incursa en causa de disolución obligatoria), de modo que es imposible que los acuerdos adoptados en esa junta fueran declarados nulos por contrarios al orden público. Tal calificación sólo sería posible si la junta no hubiera sido celebrada realmente, esto es, si el administrador se hubiera inventado la reunión. Pero, de los antecedentes que se recogen en la sentencia, lo que está claro es que la Dirección General con el beneplácito de los tribunales ha impedido al socio mayoritario de una sociedad dar por terminada ésta – el contrato de sociedad – y proceder a su liquidación (se dice que no había acreedores). Ese acuerdo de disolución y liquidación supone el ejercicio por el socio mayoritario de un derecho básico de cualquier particular: desinvertir, dar por terminado un contrato, liberarse de obligaciones y vínculos. ¿Cómo no ha ponderado la Audiencia Provincial el interés del socio mayoritario en disolver y liquidar la sociedad?

Las tres falacias de la concepción institucional de la sociedad según Paz-Ares

Foto: JJBOSE

"Al concepto de propósito social o propósito de la empresa le ocurre lo que le ocurría al interés del grupo, a saber: que clama adhesión. Así, de entrada, quien no esté de acuerdo en que la empresa tenga un propósito social, parece un sociópata"

Cándido Paz-Ares

La idea de propósito entra en la escena para ofrecer una respuesta renovada a dos interrogantes clásicos: por qué existe la empresa –su razón de ser no sería solo producir valor para sus accionistas, sino también crear soluciones para el público en general–, y para quién existe la empresa. Su círculo de beneficiarios no se limitaría a los socios, sino que abarcaría al resto de stakeholders o grupos de interés, cuyo espectro se define con generosidad creciente, incluyendo no solo contrapartes de la empresa (trabajadores, proveedores, financiadores, clientes, comunidad local, etc.), sino también a propio medio en que se desenvuelve (la sociedad en su conjunto, el medio ambiente, incluso el propio planeta y la propia humanidad, cuya dignidad obliga a las empresas a luchar contra la corrupción y a velar por los derechos humanos más allá del territorio sobre el que tiene jurisdicción su derecho de sociedades)

¿Quiere esto decir que hay indicios de que el modelo de gobernanza al que responde nuestra legislación societaria tradicional está en proceso de cambio? Pienso que no. Mi hipótesis es negativa, no solo desde el punto de vista descriptivo o positivo (entiendo que la evidencia empírica disponible no avala ese proceso) sino también desde el punto de vista prescriptivo o normativo. En este último aspecto, debo subrayar desde el principio que, a mi modo de ver, no resulta oportuna la sustitución de un modelo liberal por un modelo social de gobernanza… El derecho privado incorpora un componente normativo –la autonomía de la voluntad y la autodeterminación individual– que sigue descansando sobre los fundamentos de la Ilustración y que aún hoy refleja el nomos de nuestra sociedad contemporánea…

Y es que el institucionalismo, como expresión de un modelo social de gobernanza, se enfrenta a problemas o desafíos difíciles de salvar

El primero es el problema o, mejor dicho, la falacia de la objetivación. La idea básica del institucionalismo sigue siendo la de la “empresa en sí”…. La evolución de las compañías familiares y de las controladas por pocos socios y su transformación en grandes empresas industriales y financieras determinaría la institucionalización de la empresa como organismo productor de riqueza nacional en beneficio de todos. El resultado final del proceso sería (que)… la defensa y realización del interés propio de la empresa y del equilibrio entre los intereses de todas sus partes o partícipes se encomendaría a los administradores, no a “los accionistas guiados por sus intereses egoístas de lucro (lo que)… afecta preferentemente a la gran empresa y la sociedad cotizada y se proyecta sobre los criterios que han de presidir su gobernanza.

El hecho de que la gestión se independice de los socios tiene que ver naturalmente con el proceso de crecimiento de la empresa y ampliación de su base accionarial y con los problemas de acción colectiva que le son inherentes. Pero esta circunstancia no cambia la naturaleza de la sociedad, que jurídicamente solo puede explicarse en función del contrato de sociedad suscrito –originaria o derivativamente– por los socios. No cambia por tanto el objetivo lucrativo convenido ni el mandato impartido a los administradores para realizarlo. Lo único que cambia es el nivel fáctico de la supervisión de los socios y el nivel de disciplina de los administradores… No puede por ello hacerse de la necesidad virtud, como de alguna manera se pretende desde los planteamientos institucionalistas y managerialistas, que dan por buena la autonomización de los administradores so pretexto de que así se facilita la incorporación de objetivos sociales a la gestión empresarial.

El objetivo de la gobernanza liberal es sencillo y claro: la generación de beneficios en interés de los accionistas. En cambio, el objetivo de la gobernanza social es inescrutable. Es tan radicalmente indeterminado que no ofrece guía ni orientación. Observe el lector que la función asignada a la administración dentro de la gobernanza social consiste en hacer balance de una larga serie de intereses heterogéneos y difícilmente conmensurables entre sí…

la indeterminación del estándar de decisión y por ende de evaluación conduce de nuevo a la consolidación o emancipación de los administradores, a los que no costará encontrar una justificación para cualquier decisión que quieran tomar, sea esta genuinamente honesta y confesable o lo sea menos.

Los administradores y altos directivos de las empresas tienen competencia técnica y experiencia –son expertos– para (maximizar el beneficio para los accionistas)… El genio de la sociedad anónima reside precisamente en las ventajas productivas derivadas de la especialización de funciones. En cambio, no parecen (los administradores) una instancia apropiada para decidir transferencias de valor entre unos grupos y otros y, en concreto, entre los accionistas (que, en principio, se asocian con la aspiración a quedarse con toda la renta residual) y el resto de stakeholders más allá de lo establecido por el derecho y por los contratos implícitos y explícitos

… El animus lucrandi expresa la voluntad de los socios de asociarse para incrementar la propia riqueza o patrimonio o, lo que es lo mismo, el valor de las inversiones que realizan y, en definitiva, el valor de la empresa en la que invierten. En román paladino, los socios se juntan para ganar dinero. Ahora bien, ¿cuánto dinero aspiran o ha de presumirse que aspiran a ganar los socios? Esta pregunta –huelga decirlo– sólo tiene una respuesta: el mayor posible. Ni poco, ni bastante, ni mucho: el mayor posible.

¿Cabría sostener por ello que, en realidad, el criterio causal –el objetivo a maximizar por la sociedad– no es la maximización del valor del accionista (MVA) sino la maximización del bienestar del accionistas (MBA)?… no siendo homogéneas y convergentes las preferencias de (todos los accionistas de una sociedad cotizada)… no queda más remedio que residenciar la causa societatis en la pura finalidad lucrativa (en la función MVA); solo esta proporciona el mínimo común denominador de todas las preferencias de todos accionistas. Las preferencias no comunes –las preferencias individuales– de los socios son, dicho sea con el lenguaje doctrinal del negocio jurídico, simples “motivos” y, como tales, quedan fuera, no se incorporan a la causa, no se “causalizan

Cándido Paz-Ares, Propósito de la empresa y «causa societatis». Reflexiones preliminares, RDBB, 169 (2023),

La junta universal y la regulación de la junta de socios en nuestra ley de sociedades de capital

Foto: JJBOSE

La Ley de Sociedades de Capital dedica 50 artículos nada menos a regular la junta. Y la cerril obcecación del Registro Mercantil en interpretar el art. 18.2 C de c en el sentido de que le permite controlar la regularidad de los acuerdos sociales inscribibles ha convertido en prácticamente imperativos esos 50 artículos. De este modo, el Derecho español de sociedades es el más rígido de Europa para las sociedades cerradas, esto es, la inmensa mayoría de las sociedades españolas con más de un socio. Un efecto colateral es que la vida societaria en España es más litigiosa de lo que debería. Hay miles de pleitos al año de impugnación de acuerdos sociales y los particulares no pueden protegerse frente a la litigación que sólo beneficia a los capturadores de rentas. Pero eso no es lo peor. Lo peor es el coste que se impone a todas las sociedades españolas sin beneficio para nadie.

Es imprescindible liberalizar el régimen y las relaciones internas especialmente de la sociedad limitada – al menos – estableciendo un sólo artículo que reemplace a estos cincuenta. Este artículo podría tener tres apartados que incluyeran lo siguiente:

1. Los estatutos regularán las reuniones de los socios asegurando que se comunica a los socios con una antelación razonable la celebración de la reunión y el contenido de la misma” (v., el parágrafo 48 GmbHG). La reunión podrá celebrarse de cualquier forma incluso por escrito y sin sesión si así lo prevén los estatutos y, en cualquier caso, si todos los socios están de acuerdo.

2. Los acuerdos de los socios se adoptan mediante votación de una propuesta por mayoría simple y se documentarán por escrito. El socio que reciba un beneficio particular a cargo del patrimonio social no participa en la votación correspondiente (v., el parágrafo 47 GmbHG).

3. Los socios son competentes, salvo que los estatutos aprobados por todos los socios dispongan otra cosa o que, por unanimidad, los socios decidan delegar la competencia en los administradores, para adoptar acuerdos sobre cualquier modificación estatutaria o estructural; aprobar las cuentas y aplicar el resultado; nombrar, destituir y exigir la responsabilidad de los administradores, decidir sobre el estatuto de los socios, la terminación de la sociedad y cuantas otras materias les asignen los estatutos incluidas las de gestión (parágrafo 46 GmbHG).

Dice Francisco León:

"El régimen de la junta general universal en la ley de sociedades de capital resulta insuficiente e inapropiado para atender a la dinámica del funcionamiento de las sociedades de capital personalista en la toma de decisiones por el conjunto de sus miembros… resulta un régimen excesivamente rígido y formalista que no atiende a la realidad del funcionamiento de las sociedades cerradas a través de supuestas Juntas en acta”

“La norma requiere que la decisión de constituir la junta general como universal sea aceptada por… (todos los socios)”… en realidad, parece más preciso considerar que se trata de un consentimiento individual… para la constitución de la junta y para la determinación de los asuntos (del orden del día)… (no de “un acuerdo” social).

¿Quién ha de consentir? Según León

“Como criterio general, la decisión de aceptar la celebración de la Junta General como universal habrá de recaer… en los titulares del derecho de asistencia y del derecho de voto” (porque la única especialidad de la junta universal es que no hace falta observar las normas sobre convocatoria)… la celebración de la junta general como universal se debe considerar válida aun cuando no se haya comunicado a los administradores o no hayan asistido"…

pero también los que sólo tengan derecho de asistencia, aunque no tengan derecho de voto (lo cual chirría un poco)

en relación con acciones o participaciones sin voto, el derecho de asistir a la junta general se encuentra comúnmente admitido y, en consecuencia, este derecho también se extiende a la junta celebrada como universal… parece justificado que se requiera su consentimiento para la celebración de la junta general como universal con independencia de que los acuerdos no vayan a afectar a (su)… posición… también son socios y se ven afectados por los acuerdos que se adopten…”

A mi juicio, parecería más sensato concluir que la presencia de los socios sin voto es necesaria para considerar la junta como universal, pero que no han de consentir el orden del día

… en caso de que los estatutos exigieran la posesión de un número mínimo de acciones para asistir a la junta, parece que también será necesario contar con… los titulares de acciones que no alcancen el umbral… los accionistas… tienen la oportunidad de agruparse para asistir” (pero, de nuevo, si no se agrupan en el momento del inicio de la reunión, su consentimiento no debería necesitarse para acordar el orden del día)… La decisión de aceptar la celebración de la junta general como universal se puede hacer también por representación

A diferencia de lo dispuesto en el art. 48 LSRL de 1995, el artículo 178 no hace referencia expresa a que los concurrentes acepten por unanimidad el orden del día de la junta general (pese a lo cual)… se considera necesario por la doctrina y la jurisprudencia… garantiza al titular del derecho de asistencia que no se pueda abordar ningún asunto sin su consentimiento”

“La formalización del acta con la firma de los concurrentes a la junta… es imprescindible en relación con aquellos acuerdos que deben ser inscritos en el Registro mercantil. en los demás casos… no… la aceptación de la celebración de la junta como universal no requiere de ninguna formalidad…”

Francisco José León Sanz, La Junta General Universal, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, p 427 ss.

Sentencia TJUE sobre fijación del precio de reventa: Super Bock

Foto: Elena Alfaro

Es la STJUE 29 de junio de 2023. Reproduce la jurisprudencia existente sobre el particular con bastante fidelidad y, a mi juicio, supone un pequeño paso más en la culminación de la “revolución Niels Wahl” que se inició con Cartes Bancaires. En este caso, parece que el TJUE acepta la propuesta de Wahl cuando era abogado general de tener en cuenta siempre y en todo caso el contexto económico donde tiene lugar la conducta enjuiciada para determinar si presenta un “grado suficiente de nocividad” aunque se trate de una “restricción por objeto”.

El TJUE, con ocasión del caso Schenker, no dio la razón a Wahl respecto de los cárteles de bagatela (por la escasa potencia en el mercado de los cartelistas, estos cárteles no pueden afectar a la competencia) pero quizá, la próxima vez que examine un caso de este tipo, el TJUE sí le dará la razón al antiguo Abogado General y ahora Juez (v., las entradas relacionadas)

Super Bock fijó e impuso de manera regular, generalizada y sin modificación alguna a todos los distribuidores las condiciones comerciales que debían respetar al revender los productos que les vendía. En particular, fijó precios mínimos de reventa con el fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de precios mínimo estable y alineado en el conjunto del mercado nacional.

La cuestión prejudicial

la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» puede efectuarse sin examinar previamente si dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia o si se puede presumir que tal acuerdo presenta, en sí mismo, tal grado de nocividad.

… El criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo, sea horizontal o vertical, conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» consiste, por lo tanto, en la comprobación de que dicho acuerdo tenga, en sí mismo, un grado de nocividad suficiente para la competencia…   Para determinar si ese criterio se cumple, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes… Además, cuando las partes del acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, deben ser tenidos en cuenta como elementos del contexto de ese acuerdo. Siempre que tales efectos queden probados, sean pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes, podrían permitir albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo

En el marco de esta apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, este también deberá tener en cuenta la circunstancia, que él mismo ha puesto de relieve, de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede estar comprendido en la categoría de las «restricciones especialmente graves», en el sentido del artículo 4, letra a), de los Reglamentos 2790/1999 y 330/2010, como elemento del contexto jurídico (pero) tal circunstancia no puede eximir al órgano jurisdiccional remitente de proceder a la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia (si el acuerdo es suficientemente nocivo para la competencia). 

En efecto, el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999… así como el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, tienen por único objeto excluir determinadas restricciones verticales del ámbito de la exención por categorías…. no contienen ninguna indicación sobre la calificación de tales restricciones como restricción «por el objeto» o «por efecto». Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, los conceptos de «restricción especialmente grave» y de «restricción por el objeto» no son conceptualmente intercambiables y no coinciden necesariamente. Así pues, procede examinar caso por caso las restricciones excluidas de dicha exención, a la vista del artículo 101 TFUE, apartado 1.

De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente no puede prescindir de la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia basándose en que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa en cualquier caso constituye o se presume que constituye tal restricción por el objeto.

  Atendiendo a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» solo puede efectuarse una vez que se haya determinado que dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretende alcanzar y del conjunto de elementos que caracterizan el contexto económico y jurídico en el que se inscribe.

¿Dónde está el acuerdo?

Super Bock transmite regularmente a sus distribuidores listas de precios mínimos de reventa y de márgenes de distribución. De tales constataciones resulta que, en la práctica, los distribuidores se atienen a los precios de reventa así indicados y que en ocasiones estos solicitan tal indicación y no dudan en quejarse a Super Bock de los precios transmitidos en lugar de aplicar otros precios.

… un acto o un comportamiento aparentemente unilateral constituye un acuerdo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando sea la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes… La voluntad concordante de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato de distribución de que se trate, cuando contenga una invitación expresa a respetar precios mínimos de reventa o, al menos, autorice al proveedor a imponer tales precios, como del comportamiento de las partes y, en particular, de la eventual existencia de un consentimiento, expreso o tácito, de los distribuidores a una invitación de respetar precios mínimos de reventa 

En este contexto, el hecho de que un proveedor transmita regularmente a los distribuidores listas en las que se indican los precios mínimos determinados por él y los márgenes de distribución, así como el hecho de que les pida que los respeten, bajo su supervisión, so pena de medidas de represalia y a riesgo de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, se apliquen márgenes de distribución negativos, son otros tantos elementos que pueden llevar a concluir que dicho proveedor pretende imponer a sus distribuidores precios mínimos de reventa. Si, por sí solos, estos hechos parecen reflejar un comportamiento aparentemente unilateral del proveedor, no sucedería lo mismo si los distribuidores hubieran respetado esos precios. Así, las circunstancias de que, en la práctica, los precios mínimos de reventa sean seguidos por los distribuidores o de que su indicación sea solicitada por estos últimos, quienes, pese a quejarse ante el proveedor de los precios indicados, no aplican otros por iniciativa propia, podrían reflejar el consentimiento de los distribuidores a la determinación de precios mínimos de reventa por el suministrador.

…la existencia de un «acuerdo»… puede acreditarse no solo mediante pruebas directas, sino también sobre la base de coincidencias e indicios concordantes, puesto que de ello puede inferirse que un proveedor haya invitado a sus distribuidores a seguir tales precios y que, en la práctica, estos últimos hayan respetado los precios indicados por el proveedor.

… el hecho de que una práctica colusoria tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado… Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta del contexto económico y jurídico del acuerdo controvertido en el litigio principal, tal acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.

Entradas relacionadas

• La sentencia Unilever del TJUE,

• PVP (precios venta al público impuestos por el franquiciador) son necesarios para garantizar la uniformidad de la red de establecimientos franquiciados

• Un acuerdo entre empresas que es un cartel o algo semejante

• El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

• Los cárteles de chichinabo no deben prohibirse

Contratos de venta de acciones condicionados ante derechos de adquisición preferente estatutarios

Foto: JJBose

Antonio Perdices ha publicado un breve trabajo en el Libro Homenaje a Quijano en el que analiza la siguiente cuestión: ¿qué conducta del socio que desea vender sus acciones o participaciones ‘activa’ el derecho de adquisición? Y responde:

la exteriorización relevante de (la voluntad de vender), sea a través de una comunicación o denuntiatio regular, es decir, realizada en los términos estatutarios, o sea… un acto incompatible con el derecho del prelacionario, es decir,… una violación de la preferencia.

Se pregunta, entonces, “en qué momento se puede entender que el derecho de preferencia se ha infringido y qué reacción puede adoptar… el titular del derecho de adquisición preterido”

Primer supuesto: el socio que quiere vender (en adelante, el vendedor) ha celebrado un contrato de compraventa con un tercero pero lo mantiene oculto, por ejemplo, porque haya en él condiciones suspensivas de modo que prefieren esperar a que se cumplan para, entonces, proceder a la denunciatio a la sociedad. En este caso, dice Perdices, con razón, que no se activa el derecho de adquisición preferente. El contrato es, para el beneficiario del derecho de adquisición preferente (DAP) res inter alios acta que no le afecta y, correspondientemente, el socio obligado por el DAP no tiene obligación de comunicar la operación.

Respecto a la existencia de condiciones suspensivas en el contrato del vendedor con el tercero, dice Perdices:

“el socio que vende condicionadamente (puede)… someter de inmediato esa operación a la consideración de los titulares del derecho de adquisición… (pero)… es una facultad y no una obligación de dicho socio, de modo que el socio vendedor puede lícitamente retrasar la activación del procedimiento restrictivo al momento que se verifique la condición… lo relevante a efectos de las preferencias adquisitivas respecto a transmisiones condicionadas no es el momento de su celebración, sino el de su efectiva verificación”.

Para activar la preferencia adquisitiva no basta una “voluntad definitiva pero eventual” sino que hace falta una “voluntad definitiva y efectiva”.

En todo caso, hay que tener en cuenta que a menudo, presuntas condiciones suspensivas son, en realidad, “condiciones de cumplimiento”, esto es, su realización o no realización efectiva no condicionan la eficacia del contrato sino que suponen que el afectado por la condición ha cumplido o no su obligación contractual. P. ej., la obtención de una autorización de un tercero (un banco, la administración pública) por parte del vendedor o del comprador es, a menudo, una condición de cumplimiento. Si el que ha de obtener la autorización – el vendedor o el comprador de las acciones o participaciones – no la obtiene, habrá incumplido el contrato, pero éste ha quedado perfeccionado desde el momento de su celebración.

En coherencia con lo anterior, Perdices señala que si el contrato con el tercero se condiciona a la eliminación de las restricciones estatutarias a la transmisibilidad, no hay fraude de los derechos del beneficiario del derecho de adquisición.

Antonio Perdices, Contratos de venta de acciones condicionados ante derechos de adquisición preferente estatutarios, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, pp 639 ss.