foto: Elena Alfaro
En mi trabajo sobre la distorsión del sentido de la calificación registral por el predominio de la ideología hipotecarista en la aplicación de las normas que regulan el Registro Mercantil, he explicado que, aunque se deba distinguir entre no inscripción (consecuencia de la calificación negativa) y nulidad de los actos o acuerdos inscribibles (consecuencia de que sean contrarios a una ley imperativa), el resultado práctico puede ser el mismo: extender la calificación de “nulo” al acuerdo o acto societario cuya inscripción es obligatoria pero que ha sido denegada por el registrador mercantil.
Esta – mala – sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2023 refleja bien el problema. En síntesis, se califica negativamente un acuerdo de disolución porque se adoptó en una junta celebrada fuera de la localidad donde la sociedad tiene su sede social. Transcurre un año desde el acuerdo y nadie lo impugna. La Dirección General confirmó la calificación negativa del registrador. El juzgado y la audiencia desestiman la demanda que impugna la resolución de la Dirección General con esta argumentación:
Si tenemos en cuenta los fundamentos de la Resolución, podemos apreciar que los argumentos empleados se refieren al ámbito de la calificación registral:
- la concurrencia de las circunstancias que puedan determinar la existencia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos corresponde a los tribunales de Justicia.
- la mera afirmación de que no ha existido ejercicio de acción de impugnación no excluye que pueda ejercitarse, ni la existencia de circunstancias que lo permitan por causas ajenas a las meramente formales o procedimentales de constitución y desarrollo de la junta (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo número 73/2018, de 14 febrero).
- el acto nulo continúa siéndolo, lo que impide su acceso al contenido del Registro de conformidad con las reglas que rigen nuestro ordenamiento (artículo 18.2 del propio Código que consagra el principio de legalidad).
- Y respecto al concepto de acuerdo contrario al orden público, como excepción a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, añade la Resolución que: "Afirmar apriorísticamente que una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital muy inferior al preciso para la adopción de acuerdos no viola los principios configuradores de la sociedad de capital no está al alcance de la parte ni tampoco del registrador, lo que implica la imposibilidad de afirmar que los acuerdos adoptados no puedan ser objeto de impugnación y, en su caso, de declaración de nulidad por el tribunal que, en su caso, conozca de la cuestión."
Ciertamente, la calificación del registrador se refiere a la validez de los acuerdos - artículos 6 y 58 RRM -, no a los cauces o posibilidades de impugnación judicial y a las acciones que pudieran ser ejercitadas ante los tribunales y su caducidad, o a la excepción del plazo de caducidad respecto de acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público. No es objeto de la calificación determinar si las hipotéticas acciones judiciales han caducado, lo que supondría introducirse en cuestiones ajenas al contenido del procedimiento registral. Ni siquiera es objeto de la calificación determinar si los acuerdos son o no impugnables judicialmente. Su ámbito se circunscribe a la legalidad del acuerdo.
La legalidad del acuerdo y los cauces de impugnación judicial son cuestiones distintas. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de impugnación o sobre el concepto de orden público resulta irrelevante en este caso. Si partimos de que nos encontramos ante una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital inferior al preciso para la adopción de acuerdos, estos acuerdos no pueden acceder al Registro - artículo 6 RRM -, con independencia de las hipotéticas acciones judiciales de impugnación que pudieran - o no - ejercitarse, cuyo análisis excede del ámbito de la calificación. Difícilmente se podría además asegurar si está pendiente o no - o pueda estar pendiente - una demanda de impugnación, cuyo conocimiento dependería - incluso aplicando el plazo de caducidad - de que un hipotético emplazamiento se hubiera realizado o pudiera realizarse, o valorarlas circunstancias de la caducidad de la acción de impugnación, aspectos todos ellos ajenos al expediente registral y que incumben a los tribunales
Alguien que no haya leído toda la sentencia tendería a estar de acuerdo con el Tribunal. Pero es que resulta que el quorum que no se había alcanzado no era el legal (asistió a la junta más del 50 % del capital social, sino un quorum estatutario (que la sociedad consideraba que no era aplicable porque la sociedad estaba incursa en causa de disolución obligatoria), de modo que es imposible que los acuerdos adoptados en esa junta fueran declarados nulos por contrarios al orden público. Tal calificación sólo sería posible si la junta no hubiera sido celebrada realmente, esto es, si el administrador se hubiera inventado la reunión. Pero, de los antecedentes que se recogen en la sentencia, lo que está claro es que la Dirección General con el beneplácito de los tribunales ha impedido al socio mayoritario de una sociedad dar por terminada ésta – el contrato de sociedad – y proceder a su liquidación (se dice que no había acreedores). Ese acuerdo de disolución y liquidación supone el ejercicio por el socio mayoritario de un derecho básico de cualquier particular: desinvertir, dar por terminado un contrato, liberarse de obligaciones y vínculos. ¿Cómo no ha ponderado la Audiencia Provincial el interés del socio mayoritario en disolver y liquidar la sociedad?
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