Si los estatutos sociales pueden alterar la regla sobre el deber de abstención del socio ex art. 190 LSC

foto: elena alfaro

¿Se puede eliminar por vía estatutaria el deber de abstención del socio en alguno de los supuestos recogidos en el art. 190.1 LSC y permitir que vote el socio en el acuerdo sobre su exclusión de la sociedad; o el socio al que ha de autorizarse la transmisión de sus acciones o participaciones a un tercero o liberarle de alguna obligación o concederle un derecho?

¿Se pueden ampliar los supuestos de prohibición de voto del art. 190.1 LSC?

A estas dos preguntas respondí en la entrada correspondiente del Almacén de Derecho, como sigue:

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los «arreglos» entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a «derogar» su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Tampoco debería haber inconveniente en permitir a los socios incluir en los estatutos una regulación diferente para los conflictos transaccionales a la del art. 190.3 LSC por ejemplo, extendiendo la prohibición de votar a estos casos. Nada impide a los socios extender la prohibición por vía estatutaria o permitir el voto en acuerdos concretos en los que la ley prohíbe el voto (SAP Vizcaya 28-XII-2012) en el bien entendido de que, si se amplían los acuerdos en los que rige la prohibición de votar, hace falta el consentimiento del socio afectado lo que equivale a exigir unanimidad porque, en cualquier caso, la modificación afectaría a un derecho individual del socio (art. 292 LSC).

Veamos, a continuación, lo que ha escrito Díaz Moreno recientemente sobre la cuestión.

Dice que el art. 190 LSC es una norma que da un particular tratamiento a un conflicto de interés, en concreto, a un conflicto entre el interés del socio afectado por el acuerdo y el interés social o común, un tratamiento “radical”, “tan radical como la privación preventiva del derecho de voto del socio afectado”. Y eso le lleva, a afirmar la derogabilidad estatutaria del art. 190.1 LSC.

El primer argumento lo extrae del art. 190.1 II LSC que prevé expresamente que el deber de abstención en los dos primeros tipos de acuerdos (letras a) y b) del art. 190.1 LSC) solo se aplican a la sociedad anónima si los estatutos lo prevén expresamente en la cláusula estatutaria que limita la transmisibilidad de las acciones o que regula la exclusión de socios de una SA. Por tanto, es evidente que el legislador cree que esta materia es ‘gestionable’ por los socios: "no parece, por tanto, que (el legislador) considere imprescindible” imponer la abstención del socio para tutelar el interés social. Este argumento justificaría la derogabilidad del deber de abstención en una limitada, al menos en esos dos supuestos y, si se quiere mantener la coherencia, a todos ellos.

Añade, a continuación el más conocido argumento de la interpretación restrictiva de las normas legales que pesen sobre el derecho de voto. Y, en fin, que la derogación del art. 190.1 LSC no deja ‘indefenso’ el interés social porque los socios que crean que el acuerdo adoptado perjudica al interés social cuando el voto del socio conflictuado haya sido decisivo podrán recurrir a la impugnación con éxito dado el tenor del art. 190.3 LSC y del propio 204.1 LSC.

¿Debe alcanzarse una conclusión distinta en el caso del acuerdo de la junta por el que se dispensa al socio-administrador de las prohibiciones derivadas del deber de lealtad? Según Díaz Moreno, sí.

“La imperatividad (del deber de lealtad) establecida en el art. 230.1 LSC afecta a todas las normas que de una manera u otra configuran el régimen del deber de lealtad y, por tanto, también a lo dispuesto en el art. 190.1 e) LSC, precepto que debe verse como integrante del régimen legal del deber de lealtad de los administradores. Lo cual supone afirmar que la privación del derecho de voto del socio/administrador… constituye una consecuencia necesaria que los estatutos no pueden remover. Obsérvese que si el acuerdo de dispensa lo adoptara el consejo de administración… el socio administrador no podría participar en la deliberación y votación del acuerdo (art. 228.c LSC)… Resultaría contradictorio… que cuando la autorización es competencia de la junta los estatutos pudieran autorizar al socio/administrador para participar en la votación (incluso en forma determinante) siendo así que, materialmente, el contenido y las implicaciones para el interés social de la correspondiente decisión son idénticas con independencia de que las adopte el órgano de administración o la junta”

No estoy seguro de que la posición del administrador conflictuado en el consejo deba equipararse a la del administrador cuando actúa como socio en la junta. Los administradores – y por eso el régimen de la dispensa es imperativo – no ejercen derechos. Desempeñan funciones y han de anteponer el interés de la sociedad al propio porque son fiduciarios. Pero cuando el socio (que es a la vez administrador) vota en la junta ejerce un derecho. Es cierto que el socio que es mayoritario actúa como fiduciario cuando se trata de decisiones de la junta referidas al gobierno del patrimonio social pero no se ve por qué esta particular decisión – la de liberar a un administrador de alguno de los deberes derivados de su posición como fiduciario de la sociedad – ha de estar sometida a un régimen jurídico distinto de cualquier otra en la que pesan sobre el socio mayoritario deberes fiduciarios.

Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 230.3 LSC (dispensa de la prohibición de competencia): lo que este precepto refleja es que, para salvaguardar el cumplimiento de los deberes fiduciarios de los administradores, lo importante es examinar el contenido de la decisión concreta y tal contemplación de las circunstancias del caso (“no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa”). Pues bien, si el legislador admite que liberar a un administrador de alguno de sus deberes fiduciarios puede ser beneficioso para el interés social, no puede seguirse que votar en tal sentido por el socio-administrador constituya una infracción de sus deberes fiduciarios. La regla del art. 190.3 LSC resulta, también en estos supuestos, más ajustada y conforme con la voluntad hipotética de las partes del contrato de sociedad, por lo que debería permitirse a la autonomía privada la derogación de la regla legal.

En contra de lo que yo he sostenido en esta entrada del Almacén de Derecho, Díaz Moreno no cree que sea necesaria la unanimidad para derogar el art. 190.1 LSC. Ahí decía

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC se refiere. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los «arreglos» entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a «derogar» su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Díaz Moreno repone que

“no creo que mediante un acuerdo de este tipo se vea afectado ningún derecho individual… no… puede afirmarse la existencia de un derecho individual del asocio a que otros socios no voten en determinados casos… tampoco hay… disposición legal alguna… que imponga contar con la aquiescencia de todos los socos para llevar a cabo una modificación estatutaria en el sentido señalado”

El problema es que, según el art. 347.2 y el art. 351 LSC, es necesario el consentimiento de todos los socios para incluir causas estatutarias de separación o exclusión o para suprimir las legales. De manera que no es porque se vea afectado un derecho individual – el derecho de voto – sino porque los casos en los que la ley prohíbe votar son casos en los que el legislador parece exigir el consentimiento de los socios.

Según Díaz Moreno. se pueden añadir nuevos supuestos de prohibición de votar pero no podría, por razones de prudencia y claridad registral, utilizarse la forma de una cláusula general y, ahora sí, debería requerirse la unanimidad o, mejor, el consentimiento de todos los socios porque entiende que, en este caso, sí que se estaría afectando a un derecho individual (el de voto).

Hay que pensar más en esta cuestión. No tenemos criterios claros que nos permitan decidir cuándo y cómo los socios de una sociedad limitada y los de una anónima pueden derogar normas legales y con qué requisitos.

Hoy, tiendo a pensar que, también en materia de prohibición de voto, debe darse un amplio juego a la libertad de los socios para configurar la posición de socio como les parezca (lo que, creo, incluye claramente, en qué casos tiene el socio prohibido votar y siempre que no se desfigure la posición de socio, en el caso de la sociedad anónima, hasta el punto de hacerla irreconocible como ocurriría, p. ej., si se privara de voto al socio en las decisiones de especial trascendencia) y que sólo debemos exigir el consentimiento de todos los socios para la ‘derogación’ de la norma legal cuando, claramente, la modificación estatutaria suponga la introducción, modificación o supresión de un privilegio, esto es, de una regla que atribuye una posición particular a un socio o socios determinados.

El hecho de que la modificación estatutaria incida sobre los derechos de los socios no implica que se esté afectando a derechos individuales de éstos. Sólo si la modificación afecta de forma desigual a los socios porque privilegia o hace de peor condición a socios determinados, sería necesario el consentimiento de todos los socios (o de los socios afectados si se trata de suprimir o reducir el privilegio). Y ello sin perjuicio de la aplicación de la prohibición de ejercicio abusivo de su derecho por la mayoría.

Naturalmente, queda a salvo que el legislador exija expresamente el consentimiento de los socios, como ocurre, según se ha indicado, por ejemplo, con la introducción o supresión de causas de exclusión y separación.

Alberto Díaz Moreno, Deber de Abstención del socio en conflicto (art. 190.1 LSC) y ámbito de autonomía estatutaria, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, pp 203 ss.