En el Almacén de Derecho he publicado una entrada en la que critico la doctrina de la DGRN que considera no inscribibles las limitaciones estatutarias a las facultades de los administradores. La entrada ha dado lugar a un vivo debate en los comentarios con uno, del profesor Recalde que coincide con mi interpretación del art. 234 LSC.
Pero notarios y registradores han criticado la entrada. Los argumentos están bien recogidos en este amable comentario que envía una seguidora del blog y del Almacén y cuyo criterio respeto y tengo en alta consideración.
La doctrina que Alfaro defiende era la que existía en nuestro país antes de la obligada reforma de la materia societaria provocada por el acceso de España a la Unión Europea.
La incorporación de las Directivas Societarias pedía un sistema, según defendió en ese momento toda la doctrina, que permitiera a cualquier persona de cualquier parte de Europa tener la seguridad de que si contrataba con un administrador de la sociedad, el contrato estaría protegido por el Ordenamiento Jurídico, por el hecho de haberse contraído con el administrador de la sociedad, con el representante orgánico (según los tasados sistemas de administración), y sin que el contratante tuviera que molestarse en buscar o rebuscar si los estatutos establecían tales o cuales limitaciones al poder de representación del administrador, ni tener que investigar ni llevarse sorpresas desagradables: si es administrador (según los sistemas tasados, insisto), representa a la sociedad, y punto, salvo que se vea claramente que se pasa tres pueblos en su actuación, (como puede ser vender la totalidad de la empresa a alguien), y que contrate con un tercero que también lo sea de mala fe.
Esta conclusión, unánime en la doctrina de entonces y siempre la misma en la dirección general, se inspiraba en el artículo 9 de la Primera Directiva Europea de Sociedades, que en lo pertinente dice lo que sigue: atención al punto 2:
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Artículo 9. 1 . La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad , a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos.
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No obstante, los Estados miembros podrán prever que la sociedad no quedará obligada cuando estos actos excedan los límites del objeto social , si demuestra que el tercero sabía que el acto excedía este objeto o no podía ignorarlo , teniendo en cuenta las circunstancias , quedando excluido el que la sola publicación de los estatutos sea suficiente para constituir esta prueba .
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2 . Las limitaciones a los poderes de los órganos de la sociedad, resultantes de los órganos competentes , no se podrán oponer frente a terceros, incluso si se hubieran publicado.
La doctrina se centró en el último párrafo transcrito: "Las limitaciones a los poderes de los órganos de la sociedad,... no se podrán oponer a terceros, incluso si se hubieren publicado". Así que todos los autores de ese momento dijeron: para qué se van a publicar las limitaciones a los órganos de la sociedad? esto llevaría a una confusión de mucho cuidado, porque esta directiva está diciendo que incluso si se publican, no pueden oponerse. Pues lo mejor es que no se publiquen y que la Junta reclame internamente la responsabilidad que corresponda a los administradores.
Así que si se ponen límite a los administradores, estos límites tienen un aspecto interno, no pueden salir a la luz ni ser aireados a terceros, a quienes les debe importar un pimiento, salvo que sean casos sangrantes (como el caso de Solán de Cabras). Y para no liarla y no dar lugar a confusión, las limitaciones no se inscriben, porque si incluso si se inscriben no son oponibles, es mejor que no se inscriban, vaya a ser que alguien diga que sí son oponibles porque están publicadas, cuando la Directiva dice que incluso si están publicadas no son oponibles.
El argumento legal es el art 9 de la Primera Directiva Comunitaria de Sociedades, y el sentir unánime de la doctrina mercantilista que fue establecido hace ya 30 años.
Agradezco enormemente que mis escritos sean leídos y que den lugar a reacciones como la que acabo de transcribir. Pero debo confirmar la corrección de mi planteamiento. Como bien refleja la opinión de mi estimada corresponsal, la decisión administrativa de no inscribir las cláusulas estatutarias que limitan las facultades de los administrativas es una decisión de “política legislativa” contra legem. Para mejor salvaguardar la función de publicidad del registro y reforzar la protección de los terceros que confían en que si contratan con el administrador de una sociedad inscrita, la sociedad – el patrimonio separado – quedará vinculado, limitamos innecesariamente la autonomía privada y la libertad de configuración estatutaria (art. 28 LSC). Y lo hacemos innecesariamente porque la protección de los terceros es evidente: al tercero le basta con alegar que no miró los estatutos, que sólo comprobó que el administrador figuraba como tal en el Registro Mercantil. Es más, ni siquiera ha de comprobar tal cosa si es “notorio” que era el administrador (art. 286 C de c).
Pero la reforma de 2014 – como bien señala Recalde – pone de manifiesto que el legislador no quiere limitar la autonomía estatutaria y no quiere que una protección innecesaria de los terceros incremente los costes de agencia, es decir, los costes – para los socios – de controlar lo que hacen los administradores. El art. 160 f) LSC, si se interpreta como lo hace la doctrina mayoritaria (que la autorización tiene eficacia externa) sería una prueba evidente de que el legislador no pone la protección del tráfico por encima de todo.
Imagínese que alguien da una financiación a una compañía y que quiere asegurarse de que los administradores no gastarán el dinero en algo distinto de lo previsto en el contrato de financiación. El financiador es, además, accionista minoritario de la sociedad. Una cláusula estatutaria de este tipo le permite controlar al administrador a bajo coste.
En otras palabras, la DGRN protege a los terceros (que no merecen protección como veremos inmediatamente) a costa de desproteger a los socios minoritarios que, probablemente, decidieron invertir en la sociedad a condición de que el mayoritario-administrador no pudiera hacer de su capa un sayo.
Pero, sobre todo, y como he explicado en mi entrada, la DGRN no entiende correctamente cuál es la función del Registro Mercantil. La publicación en el registro de los estatutos sociales es innecesaria desde el punto de vista de la protección de los terceros. Deberían depositarse y solo inscribirse – y calificarse por el registrador – los extremos relativos a los administradores, a la identificación de la sociedad y la cifra de capital social. El régimen interno de adopción de acuerdos y de toma de decisiones por los administradores no tienen por qué ser objeto de inscripción. El depósito de los estatutos cumpliría una función útil que, como explico en mi entrada, sería la de asegurar cuál es el texto “vigente” de los mismos en beneficio de los socios.
El art. 9 de la 1ª Directiva no solo no refuta sino que confirma lo que se ha expuesto hasta aquí. Está presuponiendo que las cláusulas estatutarias que limitan las facultades (que no el poder) de los administradores tienen o pueden tener acceso al Registro (el legislador europeo es consciente de que los Derechos nacionales pueden contener previsiones diversas al respecto). Y sólo trata de asegurar, como bien explica mi interlocutora, que esas previsiones no afectan al poder de los administradores para vincular al patrimonio social con terceros dentro del objeto social.
Por tanto, si la DGRN lleva treinta años manteniendo la misma doctrina, ya es hora de que la cambie y, por parte de ese centro Directivo se muestre un respeto mayor hacia la autonomía privada, la libertad estatutaria y ¡nuestro sistema de Derecho Civil! ¿por qué hay que proteger al tercero que, a sabiendas de que el administrador está abusando de su poder para vincular el patrimonio social, celebra el contrato? ¿No merecen protección los “principales”, o sea los socios?
