Swap sin asesoramiento y la adecuada información

Por Antonio Cámara

Es las Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 138/2026, de 3 de febrero de 2026) 

El litigio versa sobre un contrato de permuta financiera de tipos de interés cuya liquidación arrojó un saldo negativo de 50.932,72 € a cargo del cliente persona física. El cliente solicitó la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, alegando incumplimiento de las obligaciones de información MiFID. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, confirmando las sentencias previas.

Considera que el banco sí cumplió efectivamente sus obligaciones de información. Se aducen varios motivos: el swap se contrató a petición del propio demandado, que acudió personalmente a la oficina para interesarse por el producto, en un momento en el que el Euribor había pasado del 2% al 4% y quería poner un límite a la posible subida de las cuotas de amortización de su financiación. Queda probado que se dio toda la información necesaria para la comprensión del producto, y que se realizaron simulaciones con los escenarios posibles, que el empleado del banco incluso exageró como forma de incidir en el posible riesgo. Además, el cliente era un empresario acostumbrado a decidir y calibrar los riesgos de la financiación, se informaba de la posibilidad de liquidaciones a favor o en contra, etc. A ello se suma que el demandado no era ajeno a los productos financieros: según el test de conveniencia, había contratado fondos de inversión, depósitos estructurados, warrants o derivados al menos una vez en los dos últimos años.

En cuanto a los aspectos procedimentales de la normativa MiFID, el TS declara que el test de idoneidad no era exigible, pues solo procede cuando la entidad presta servicios de asesoramiento; al haber sido el cliente quien tomó la iniciativa acudiendo a la sucursal con la intención ya formada de contratar un swap, el banco no prestó asesoramiento, siendo suficiente el test de conveniencia.

La excepción por acuerdo de derivación de responsabilidad debe traer causa de una conducta fraudulenta del administrador equiparable a las merecedoras de sanción por infracción muy grave

Por Esther González

(Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núms. 259/2026, 261/2026, 262/2026 y 263/2026, de 18 de febrero de 2026 [Resumen extraído de la nota elaborada por el Gabinete Técnico de la Sala Civil del TS.] 

La Sala Primera establece en estas cuatro sentencias (ver las sentencias aquí, aquí, aquí y aquí) su doctrina sobre la verificación de los presupuestos y requisitos legales para la obtención de la exoneración del pasivo y sobre el  art. 487.1.2º TRLC, tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que traspuso la Directiva UE 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas.

Deber del solicitante y verificación por el juez del concurso. La condición de deudor de buena fe (art. 486 TRLC) responde a una noción propia y normativa definida en el art. 487.1 TRLC de modo que la concurrencia de alguna de las causas de exclusión previstas en él deslegitima al deudor para obtener la exoneración pretendida.

El deudor que pretenda la exoneración ha de aportar la información necesaria para que pueda ser examinada y el tribunal debe verificar que no concurre ninguna de las causas de exclusión. Eso supone que, por ejemplo, en el caso del ordinal 6º, el deudor ha de informar al tribunal no sólo del activo con el que cuenta y del pasivo, sino también mostrar el origen de las deudas y su justificación cuando pudieran resultar desproporcionadas respecto de los ingresos y rentas que el deudor tenía al tiempo de contraer aquellas deudas.

Esa carga corresponde al deudor, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir explicaciones o ampliación de información y documentación cuando aprecie que es insuficiente.

La concesión de la exoneración está supeditada a la «previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos establecidos en esta ley» cuyo examen de oficio se impone al juez del concurso, aunque no haya habido oposición de la administración concursal o de algún acreedor o hayan mostrado su conformidad (arts. 502.1 TRLC y 498.2 TRLC). El tribunal de apelación estará afectado, en cuanto al ámbito de apreciación, a la limitación derivada del art. 465.5 LEC, de modo que, si nadie impugna este extremo en apelación, no podrá apreciarlo de oficio.

Excepciones previstas en el art. 487.1.2º TRLC. La sala declara que la exigencia de definición de las excepciones a la obtención de la exoneración que impone la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de noviembre de 2024 (Corván-Bacigán) se cumple en el art. 487.1. TRLC que enumera una lista taxativa.

Por otro lado, la debida justificación que impone el TJUE no se encuentra en el preámbulo de la Ley 16/2022 ni el proceso legislativo. Por ello, la sala acude a la naturaleza y la finalidad de la institución, que se funda en la existencia de un deudor persona natural de buena fe, de modo que no sea aprovechada por quien no lo merece. Los comportamientos que hacen desmerecer al deudor de la exoneración de deudas es natural que guarden relación con las causas y circunstancias de la insolvencia de dicho deudor, o con comportamientos que desmerezcan el crédito en el tráfico jurídico y económico.

En un caso como el de una sanción impuesta al deudor, en la medida en que la infracción tributaria muy grave entraña, por regla general, el empleo de medios fraudulentos (por ejemplo, arts. 191.4, 192.4 y 193 Ley General Tributaria), presupone una conducta de engaño o de negligencia grave, que justifica la exclusión de la exoneración. Del mismo modo ocurre con las infracciones muy graves de la Seguridad Social, que también implican fraude o mal uso del sistema, lo que afecta gravemente a la financiación del sistema o a los derechos de los trabajadores (art. 23 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto). Este componente fraudulento es el que justifica la equiparación a la comisión de alguno de los reseñados delitos (contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores).

Sin embargo, la derivación de responsabilidades, a la que se refiere el segundo inciso del art. 487.1.2º TRLC, no se configura como una sanción, sino como un mecanismo de garantía (sentencias 315 y 316/2020, ambas de 17 de junio; y 1578/2025, de 4 de noviembre). De tal forma que mientras no conste acreditado que el acuerdo de derivación de responsabilidad trae causa de una conducta fraudulenta del administrador equiparable a aquellas merecedoras de sanción por infracción muy grave, esta excepción carece de la debida justificación para privar al deudor concursado del acceso a la exoneración de deudas, al contrariar el reseñado principio de proporcionalidad.

Exoneración del pasivo insatisfecho y exclusión del crédito público

Por Esther González

Son las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núms. 260/2026 y 264/2026, de 18 de febrero de 2026) [Resumen extraído de la nota elaborada por el Gabinete Técnico de la Sala Civil del TS.]

La Sala Primera examina por primera vez en estas dos sentencias (ver las sentencias aquí y aquí) la limitación a la extensión de la exoneración que establece el art. 489.1.5º TRLC a favor del crédito público. Lo hace en el marco del concurso de la persona física solicitante de la exoneración del pasivo insatisfecho conforme al texto refundido de la Ley Concursal de 2020, tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que traspuso la Directiva UE  2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas. Las sentencias realizan el análisis a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de noviembre de 2024 (asuntos acumulados C-289/23 [Corván] y C-305/23 [Bacigán]), que aclara que la enumeración de exclusiones que establece el art. 23.4  de  la  Directiva  no  es  taxativa,  por lo que  la  norma española que la trasponía podía introducir otras clases de créditos excluidos total o parcialmente de la exoneración, pero siempre que tal exclusión estuviera debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional.

La sala encuentra esa justificación de modo general, aunque con algunas limitaciones, en el preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre; en relación con los créditos tributarios, en el art.31.1 CE y en los art. 2.1 y 3.1 de la Ley General Tributaria; y en relación con las cotizaciones de la Seguridad Social, en el art. 41 CE y en el art. 2 de la Ley General de la Seguridad Social.

En primer lugar, la sala matiza que ese trato privilegiado del crédito público tiene sentido en nuestro derecho propio respecto de los créditos privilegiados y ordinarios, pero no es proporcionado respecto de los créditos subordinados que se establecieron para postergar su cobro frente a los acreedores ordinarios por entender que, por las específicas razones que en cada caso justifican la subordinación, merecían un tratamiento negativo en un contexto concursal. En consecuencia, los créditos públicos que merecen la consideración de crédito subordinado están afectados por la exoneración, y solo respecto del resto se aplican las limitaciones previstas en el art. 489.1.5º TRLC.

En segundo lugar, pese a la dicción literal del art. 489.1.5º TRLC (que solo se refiere a los créditos de AEAT y de la Seguridad Social), la sala interpreta que la exclusión de la exoneración es parcial y para toda clase de crédito de Derecho público, al margen de a quién se encomiende su recaudación, con tal de que merezca la consideración de crédito de Derecho público.

En tercer lugar, las sentencias concluyen que la ratio de la norma permite aplicar las limitaciones legales a la exoneración a cada uno de los acreedores titulares de créditos de Derecho público. Esto es: respecto de cada uno de ellos se aplica una exoneración íntegra para los primeros 5.000 euros de su crédito, y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el 50% hasta el máximo de 10.000 euros.

Por último, las sentencias realizan dos indicaciones muy relevantes sobre la carga del deudor y el contenido de la resolución judicial: (i) El deudor concursado tiene la carga de reseñar todos los créditos que pretende sean exonerados (en otras palabras, el deudor de buena fe que pretenda la exoneración, acorde con la honestidad que presupone esta consideración, debe especificar todas las deudas existentes, lo que a su vez permitirá controlar las causas de exclusión de la exoneración del art. 487.1.6.º TRLC); y (ii) en correlación, la resolución judicial que apruebe la exoneración tiene que identificar los créditos exonerados. Esta exigencia, además de lograr mayor seguridad jurídica, pues queda claro cuáles son los créditos objeto de exoneración, preserva la competencia del juez del concurso para resolver sobre el alcance efectivo y real de la exoneración, sin que su resolución pueda ser un cheque en blanco a rellenar con posterioridad a la aprobación de la exoneración.

Congreso 13-14 de mayo de 2026: El Derecho de las Reestructuraciones

 

Información e inscripciones: enrique.gandia@uam.es

Restricciones ilegales a la libertad de empresa: obligación de informar a la Administración de los precios

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala III de 30 de enero de 2026.

El objeto de la casación es el artículo 8 de la Orden de 7 de mayo de 2021 de la Consejería de Fomento de la Región de Murcia, que regula el transporte discrecional mediante VTC. El TSJ de Murcia, en instancia, ya había declarado la nulidad de los preceptos relativos a la precontratación (arts. 3 y 5) por ser contrarios a la libertad de empresa. En la sentencia del TSJ de Murcia de 16 de octubre de 2023 el tribunal consideró que estas medidas (especialmente el intervalo de 15 minutos entre la solicitud y la presencia del vehículo y la prohibición de geolocalización en el móvil del usuario) eran desproporcionadas, carecían de una razón imperiosa de interés general y perjudicaban gravemente la libertad de empresa y la competencia frente al sector del taxi.

Sin embargo, confirmó la legalidad del artículo 8, que establecía la obligación de los titulares de VTC de poner a disposición de la Consejería el listado de precios aplicados (que debían ser públicos) y la prohibición expresa de cobrar suplementos no incluidos en dicho listado.

La CNMC recurre alegando que esta intervención en la política de precios vulnera la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM) y el artículo 38 de la Constitución Española.

El Tribunal Supremo estima el recurso de la CNMC y anula el artículo 8. Los argumentos centrales son que, a diferencia del taxi (servicio público de interés general con tarifas reguladas), las VTC operan en un régimen de transporte discrecional donde rige la libertad de pacto de precios. La Administración no acredita una "razón imperiosa de interés general" que exija una comunicación previa de precios a un registro administrativo para proteger al consumidor.

El Tribunal fundamenta el fallo en la vulneración del principio de proporcionalidad (Art. 5 LGUM). El análisis se desglosa en los tres juicios clásicos: 

1. El Tribunal analiza si la medida es adecuada para alcanzar el fin propuesto (la transparencia y protección del usuario) y concluye que no es idónea en el sentido de que la obligación de remitir el listado a la Administración no garantiza per se que el usuario final esté mejor informado en el momento de la contratación, que es cuando realmente se necesita la protección. La transparencia se logra mediante la oferta comercial, no mediante un depósito administrativo.
2. El Tribunal se pregunta si existe una alternativa menos lesiva para la libertad de empresa (principio de necesidad de la injerencia) y concluye que la medida no es necesaria. El Supremo señala que el objetivo de que el usuario conozca el precio se cumple de forma mucho más eficiente y menos costosa a través de las propias plataformas digitales de las VTC, que informan del precio cerrado antes de la contratación. Exigir un "listado previo" ante la Consejería es una carga administrativa redundante y excesiva que no aporta valor real al consumidor.
3. El Tribunal pondera finalmente el impacto en el mercado frente al beneficio social esperado y concluye que la medida es claramente desproporcionada. Al obligar a hacer públicos y fijos los precios ante la Administración, se desnaturaliza la ventaja competitiva de las VTC (la tarificación dinámica según oferta y demanda).

Además, el Tribunal advierte un riesgo colateral: la publicidad forzada de precios ante la Administración podría facilitar prácticas colusorias o de seguimiento de precios entre competidores, perjudicando finalmente la competencia en el mercado en detrimento del propio consumidor que se pretendía proteger.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación, revoca la sentencia del TSJ de Murcia en este punto y declara la nulidad del artículo 8 de la Orden impugnada por ser una medida restrictiva de la libertad de empresa que no supera el canon de proporcionalidad.

¿Hasta cuando tiene que pagar el deudor moroso la pena moratoria pactada?

STS 383/2002 de 30 de abril 

"1) Los litigantes otorgaron el día 29 de abril de 1992 a medio de escritura pública-notarial contrato que denominaron de cesión o cambio de vuelo edificado [hay que entender de cesión de suelo a cambio de vuelo edificado] por el cual la demandante junto con su hermana doña Virginia cedieron a los demandados el inmueble sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de esa Villa al objeto que los cesionarios previo derribo de la casa existente en el mismo levantasen un nuevo edificio según el proyecto del Arquitecto don Gregorio y terminado el mismo hicieran entrega a los cedentes de tres pisos del mismo, tres cuartos trasteros ajenos a los pisos, y dos plazas de garaje, pactándose que la entrega debía hacerse a mas tardar en el plazo de treinta meses desde la toma de posesión por los cesionarios del inmueble cedido, y que a falta de tal entrega los mismos quedaban obligados a abonar a los cedentes la suma de 15.000 ptas diarias hasta que se realice tal entrega. 2) Realizada la entrega del citado inmueble y obtenida la correspondiente licencia municipal de obras los demandados demolieron la casa existente en el solar cedido y comenzaron a levantar el nuevo edificio proyectado comenzando por la obra de excavación y cimentación, hasta que con fechas 26 de abril y 3 de mayo de 1993 tales obras fueron paralizadas por mor de providencias dictadas en sendos procedimiento interdictales de obra nueva -los 119/93 del Juzgado nº Uno de esta villa y 123/93 del Juzgado nº dos, respectivamente-, siendo posteriormente dicha suspensión o paralización ratificada por las sentencias interdictales dictadas en la primera instancia que recurridas a su vez fueron confirmadas por las dictadas en segunda instancia, siendo la causa de tal suspensión acordada en los procedimientos interdictales la existencia en el subsuelo del inmueble objeto de la cesión de dos bodegas pertenecientes a los promotores de los interdictos con el consiguiente peligro que la prosecución de las obras conllevaba para su existencia dado los graves peligros. 3) Llegado el 1 de noviembre de 1994 y expirado el plazo de treinta meses desde la toma de posesión del inmueble cedido por los cesionarios aquí demandados, por mor de la paralización interdictal las obras no estaban concluidas con la consiguiente imposibilidad de entrega de la contraprestación pactada, siendo por ello los hoy demandados requeridos por los cedentes, a medio de requerimiento notarial de 9 de noviembre de 1994, al objeto que aquellos abonasen a éstos la indemnización de 15.000 ptas diarias hasta la entrega de la citada contraprestación, a lo cual se negaron los hoy demandados aduciendo la imposibilidad de proseguir las obras iniciadas por estar paralizadas judicialmente."... 

Aunque algunas de las apreciaciones que se hacen en el motivo no son admisibles porque, si bien la LEC 1.881 no regulaba la condena de futuro, a diferencia de la LEC 1/2000 (art. 220), la Jurisprudencia de esta Sala las admite, sin que quepa por lo tanto reducirlas a las hipótesis prevista explícita o implícitamente en las leyes, y, por otro lado, la estipulación contractual recoge una cláusula penal moratoria que, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, de modo que el retraso pactado supone incumplimiento total que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del art. 1154 CC ( SS. 29 noviembre 1997, 10 mayo 2001 y 27 febrero 2002), sin embargo el motivo debe ser acogido porque el juicio sobre la situación de morosidad, en el caso, debe limitarse hasta el momento de la presentación de la demanda toda vez que la mora constituye una situación de carácter transitorio o temporal, pero no indefinida (en el sentido de perpetua o de duración ilimitada), por lo que por la prolongación en el tiempo se convierte en incumplimiento definitivo, sin que puedan coexistir ambas situaciones jurídicas porque son incompatibles. 

Además, dicha incertidumbre (o interinidad) no armoniza con la certeza necesaria para las condenas de futuro, las que por lo general, se aplican por la Jurisprudencia a las obligaciones a plazo ( Sentencias 25 octubre 1980, 24 septiembre 1984 y 18 julio 1997, entre otras), y sin que se dén las características que en algunas ocasiones justificaron excepcionalmente la admisión de dicha condena en razón de las circunstancias concretas del caso (ad ex. SS 19 noviembre 1954, 20 mayo 1982, 30 junio 1986) "y mirando al principio de economía procesal y con el designio de evitar juicios reiterados" (S. 19 noviembre 1954). Frente a lo razonado no cabe invocar la regla "pacta sunt servanda", que se aduce por la parte recurrida, porque dicho principio recogido en diversos preceptos del CC (1091, 1255, 1258, 1278) no permite establecer, ni menos cabe deducir en el caso, situaciones de mora indefinidas

Y tiene interés la SAP Tenerife 29-X-2010 

A lo dicho hay que añadir lo siguiente: esta misma Sala ha conocido del recurso formulado por la misma aquí apelante en el Rollo 453/09, dictando sentencia en la que, pese a estimarse el recurso en algunos aspectos marginales, se vino a confirmar la sentencia de instancia en lo fundamental. Y en esta se condenaba, tal como pedía con carácter principal la demandante (la misma que aquí) a la demandada a la plena eficacia de los contratos privados de compraventa que tenían por objeto los cuatro locales, así como a la finalización de la obra y su entrega a la compradora. 

No se había acogido en la instancia la pretensión de la actora de que se dejara a su elección la opción de resolver los contratos en cuestión antes de elegir su cumplimiento, pretensión que también se rechazó en la sentencia de la Sala, haciéndose constar que, si al ejecutarse la sentencia dicho cumplimiento resultara imposible, de acuerdo con lo previsto en los arts. 701 y ss. L.E.C., los mismo quedarían resueltos con los correspondientes efectos legales ( art. 1.303 C.C.). Por consiguiente, no le es dado a la compradora mantener indefinidamente la situación de demora, con la correspondiente indemnización, hasta que decida la resolución de los contratos: habrá de estarse a lo que resulte de la ejecución de la sentencia dictada por el juzgado nº 7 de Arona en el juicio ordinario 370/08, como se acaba de decir.

Por qué en Inglaterra se adoptó la doctrina ultra vires que limitaba la capacidad jurídica y de obrar de las corporaciones

foto: ArcheoHistories

Si... las reglas que rigen la capacidad jurídica de los seres humanos varían tan ampliamente, no será de ninguna manera sorprendente encontrar que, en el caso de las corporaciones —que la ley puede crear o deshacer a su propio arbitrio—, existan divergencias muy amplias en las reglas que afectan la capacidad de contratar. Nuestra doctrina jurídica de las corporaciones... depende de la teoría de que la personalidad jurídica de las corporaciones es un privilegio que el Estado otorga en exclusiva, de modo que el Estado, al otorgar el don, puede anexar a este cualquier condición o restricción que le parezca deseable. De esto se deduce necesariamente que la capacidad jurídica y de obrar de cualquier corporación particular es un asunto dentro de la discreción absoluta del Estado, según se exprese en el instrumento jurídico de incorporación. 

Hay diferentes reglas... según si se trata de una corporación fundada por la Corona  o en el common law - como ocurría antaño - o producto de una decisión del Parlamento. 

En el primer caso, la regla general es que la corporación tiene una capacidad jurídica y de obrar semejante a la de un ser humano, excepto el pequeño número de obligaciones estrictamente personales, como el matrimonio, que son obviamente imposibles para los entes colectivos. Si en un caso particular existe alguna restricción, esta debe encontrarse, ya sea explícita o implícitamente en el charter habilitante... o tener su origen en un uso inmemorial o prescripción, lo que presupone una concesión mediante una carta que se ha perdido... 

Sin embargo, cuando la corporación debe su origen a una decisión del Parlamento, la regla es la inversa. Nada es lícito para tal corporación excepto lo que esté contenido, ya sea expresa o por implicación necesaria, dentro de los límites estrictos de su Act of Incorporation. Esta es la doctrina sentada en el caso Ashbury Railway Carriage Co. v. Riche, decidido por la Cámara de los Lores en 1875. Los hechos de aquel caso, expuestos brevemente, se reducían a que una compañía que estaba expresamente autorizada para construir material rodante celebró un contrato para construir un ferrocarril. Tras mucha diferencia de opinión en los tribunales inferiores, la Cámara de los Lores sostuvo que el acuerdo era ultra vires. "Solo puedo repetir", observó Lord Selborne (en la p. 693), "lo que Lord Cranworth declaró como ley establecida en Hawkes v. Eastern Counties Railway Co. al decir que una corporación creada por un Act del Parlamento para un propósito particular, está limitada, en cuanto a todos sus poderes, por los propósitos de su incorporación según se definen en esa Act". Una compañía autorizada por estatuto para pedir dinero prestado hasta una cierta cantidad incurrió en una deuda por una suma mayor. El tribunal sostuvo que el prestamista no tenía derecho a demandar por el exceso. 

Debe decirse una palabra para explicar la aplicación de esta regla a la compañía comercial de responsabilidad limitada (sociedad anónima), que es, por supuesto, la forma más común de una corporación moderna. Como es bien sabido, la incorporación se obtiene en tales casos cumpliendo los requisitos establecidos en la Companies Act. Una de las condiciones es que los promotores deben presentar para su registro dos documentos, llamados respectivamente la escritura de constitución (memorandum of association) y los estatutos sociales (articles of association). 

Mediante el primero de estos, debe definirse el objeto social para cuyo desarrollo se crea la compañía, y el efecto legal del memorandum se convierte entonces en el mismo que si el objeto se expusiera en la Act del Parlamento por la que se constituyó la compañía. "La presente y todas las demás compañías incorporadas en virtud de la Ley de Compañías de 1862", dijo Lord Selborne en el caso Ashbury (en la p. 693), "me parecen corporaciones estatutarias dentro de este principio. El memorandum of association es su ley fundamental, y están incorporadas solo para el objeto y propósitos expresados en ese memorandum. El objeto y la política de las disposiciones del estatuto... estarían expuestos a ser derrotados si un contrato bajo el sello común, que en su apariencia transgrede la ley fundamental, no fuera considerado nulo y ultra vires de la compañía, así como más allá de los poderes delegados a sus directores o administradores". 

Las últimas palabras del pasaje citado apuntan a la posición muy diferente que ocupan, a los ojos de la ley, los estatutos sociales (articles of association). El memorandum es una ley constitucional y fundamental que define la posición y los poderes de la compañía con respecto al mundo exterior. Los articles son un acuerdo mutuo de los accionistas inter se, que regula sus derechos unos frente a otros y define los poderes de gobierno delegados por ellos a sus directores. En consecuencia, los articles pueden ser alterados en cualquier momento mediante resolución especial de los accionistas; el memorandum solo puede ser alterado en circunstancias excepcionales y con permiso del tribunal. 

Asimismo, si los administradores exceden su poder bajo los estatutos sociales, la junta de accionistas puede adoptar y ratificar el acto sobre la base general que permite a un principal ratificar las actuaciones no autorizadas de su agente. Pero un acto que exceda los poderes contenidos en el memorandum no puede ser ratificado, ni siquiera por el consentimiento unánime de todos los accionistas. "Siendo esto así, se deduce necesariamente", dice Lord Selborne, "que donde no pudo haber mandato, no puede haber ninguna ratificación, y que el asentimiento de todos los accionistas no puede marcar ninguna diferencia cuando un extraño a la compañía está demandando a la propia compañía en su nombre corporativo sobre un contrato realizado bajo el sello común. Ningún acuerdo de los accionistas puede convertir en un contrato de la corporación aquello que la ley dice que no puede y no debe serlo". 

Dado que el memorandum siempre es redactado por los promotores, el Parlamento ha autorizado en efecto a los promotores a determinar los límites de sus propios poderes; y el resultado práctico de todo esto ha sido, naturalmente, que los redactores de estos memorandum han ejercido su ingenio al redactar documentos que autorizarían a la compañía a participar en cada forma concebible de actividad humana. En un caso, el memorandum era, como observó North J., "tan amplio que podría decirse que autorizaba a la compañía a abandonar el negocio bancario y embarcarse en negocios con el objeto de establecer una línea de globos entre la tierra y la luna". Pero los tribunales han mostrado cierta tendencia a desalentar este estilo expansivo de redacción interpretando palabras demasiado generales como ejusdem generis con las expresiones más detalladas que las han precedido....  

La doctrina de ultra vires se aplica también a las sociedades de personas, pero el principio del que depende es algo diferente. Las corporaciones propiamente dichas derivan su existencia y sus poderes de una concesión del Estado, y la limitación de sus poderes se encuentra, por lo tanto, dentro del documento público que las trae al mundo del ser legal. Las sociedades de personas, por otro lado, derivan su existencia enteramente del consentimiento de individuos privados, y es de la continuación de ese consentimiento de lo que debe depender la continuación de tal existencia. De esto se deduce que las actividades que son ultra vires de tal organismo se encontrarán en aquellos poderes que no hayan sido delegados por los miembros que consienten unos a otros o a sus representantes comunes. En otras palabras, la cuestión es siempre una de contrato puro y simple. 

... Es un lugar común del derecho de contratos que un acuerdo vinculante solo puede ser alterado o rescindido por el consentimiento unánime de todas las partes del mismo. De esto se deduciría que las reglas de una sociedad voluntaria, una vez acordadas, no pueden ser alteradas mientras un solo miembro rechace su consentimiento. Para evitar este inconveniente, es habitual ahora que todas las reglas bien redactadas contengan una disposición que permita que sean alteradas por los votos de una mayoría de dos tercios u otra mayoría de los miembros... No hay nada que impida que incluso se imponga un aumento en la responsabilidad financiera de los miembros de esta manera, si la disposición habilitante está redactada con suficiente claridad...  Un buen ejemplo del rigor con el que se ha aplicado esta regla se puede encontrar en el caso de Harington v. Sendall. En ese caso, el comité del Oxford and Cambridge Club, al encontrar que la suscripción existente era inadecuada para cubrir los gastos crecientes de su sociedad, propuso aumentar la cantidad, y esta propuesta fue adoptada en una reunión general. El demandante se opuso y presentó una acción para impedir que el comité lo expulsara por su negativa a pagar la suma mayor. La evidencia mostró que los aumentos anteriores habían sido aceptados por los miembros (incluido el demandante) sin objeción, que el consentimiento de los miembros fue casi unánime y, finalmente, que la medida tomada era absolutamente necesaria si se quería asegurar la solvencia y la existencia continuada del club. El caso para el comité era, por tanto, casi tan sólido como podía ser, excepto por el único hecho de que el poder de aumentar la suscripción no estaba autorizado por ninguna disposición expresa en las reglas... sobre esta base, Joyce J. se sintió obligado a conceder al demandante su orden judicial... 

Forbes v. Eden, decidida por la Cámara de los Lores en 1867. En ese caso, un clérigo de la Iglesia Episcopaliana Escocesa presentó una acción para desafiar la validez de ciertos cánones promulgados por el Sínodo de esa iglesia, que alteraban los cánones que habían estado en vigor en el momento de su propia ordenación. Al proponer la desestimación de la apelación, Lord Cranworth, después de señalar que el demandante había basado su caso en la analogía del derecho de sociedades, pasó a decir (en la p. 51): "Pero el Sínodo de una Iglesia me parece que se asemeja más a. Parlamento de un Estado que a los estatutos de una sociedad. Un cuerpo religioso, esté conectado con el Estado o no, forma un imperium in imperio, del cual el Sínodo es el cuerpo supremo, cuando no hay, como hay en la Iglesia de Inglaterra, una cabeza temporal. Si esto es así, me parece imposible decir que cualquier canon que establezcan pueda ser ultra vires. La autoridad del Sínodo es suprema". Debe, sin embargo, señalarse en este caso, primero, que los cánones existentes cuando el apelante fue ordenado contenían disposiciones para su propia alteración, y, segundo, que la alteración en cuestión no afectaba a ninguna cuestión de doctrina, sino solo a una de práctica... 

Los casos de la Free Church of Scotland...  en el caso de una comunidad religiosa que tenga una base doctrinal, los tribunales del Estado deberían abstenerse por completo de tratar de definir esas doctrinas. Los tribunales deben, por supuesto, determinar todas las cuestiones de propiedad, y a menudo puede ser el caso de que solo aquellas personas que mantienen ciertas doctrinas tengan derecho al disfrute de cierta propiedad. Pero al determinar cuáles son las doctrinas, el juez secular debería contentarse con aceptar la decisión de cualquier órgano que sea la autoridad de la comunidad en cuestión. En otras palabras, el tribunal civil debería tratar la decisión del tribunal eclesiástico sobre tal asunto con el mismo respeto con que trata la sentencia de un tribunal extranjero sobre una cuestión propiamente dentro de la jurisdicción extranjera. Esto todavía dejaría abierta al juez secular la posibilidad de investigar si se ha seguido el procedimiento adecuado y normal, y ver, en resumen, si hay alguna irregularidad aparente en la faz de las actuaciones. ...  los fallos de los jueces seculares sobre asuntos de doctrina y culto no tienen ninguna autoridad moral y son en la práctica casi imposibles de hacer cumplir... En 1905 se aprobó una Ley que ordenaba que la propiedad en disputa se dividiera aproximadamente según la proporción de adherentes de las respectivas Iglesias en cada distrito; y por el art. 5 de la misma Ley se dispuso que en el futuro la Iglesia Establecida de Escocia tendría el poder de modificar sus propias fórmulas.

Herbert A. Smith: The Law of Associations Corporate and Unincorporate, 1914, Capítulo II