"1) Los litigantes otorgaron el día 29 de abril de 1992 a medio de escritura pública-notarial contrato que denominaron de cesión o cambio de vuelo edificado [hay que entender de cesión de suelo a cambio de vuelo edificado] por el cual la demandante junto con su hermana doña Virginia cedieron a los demandados el inmueble sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de esa Villa al objeto que los cesionarios previo derribo de la casa existente en el mismo levantasen un nuevo edificio según el proyecto del Arquitecto don Gregorio y terminado el mismo hicieran entrega a los cedentes de tres pisos del mismo, tres cuartos trasteros ajenos a los pisos, y dos plazas de garaje, pactándose que la entrega debía hacerse a mas tardar en el plazo de treinta meses desde la toma de posesión por los cesionarios del inmueble cedido, y que a falta de tal entrega los mismos quedaban obligados a abonar a los cedentes la suma de 15.000 ptas diarias hasta que se realice tal entrega. 2) Realizada la entrega del citado inmueble y obtenida la correspondiente licencia municipal de obras los demandados demolieron la casa existente en el solar cedido y comenzaron a levantar el nuevo edificio proyectado comenzando por la obra de excavación y cimentación, hasta que con fechas 26 de abril y 3 de mayo de 1993 tales obras fueron paralizadas por mor de providencias dictadas en sendos procedimiento interdictales de obra nueva -los 119/93 del Juzgado nº Uno de esta villa y 123/93 del Juzgado nº dos, respectivamente-, siendo posteriormente dicha suspensión o paralización ratificada por las sentencias interdictales dictadas en la primera instancia que recurridas a su vez fueron confirmadas por las dictadas en segunda instancia, siendo la causa de tal suspensión acordada en los procedimientos interdictales la existencia en el subsuelo del inmueble objeto de la cesión de dos bodegas pertenecientes a los promotores de los interdictos con el consiguiente peligro que la prosecución de las obras conllevaba para su existencia dado los graves peligros. 3) Llegado el 1 de noviembre de 1994 y expirado el plazo de treinta meses desde la toma de posesión del inmueble cedido por los cesionarios aquí demandados, por mor de la paralización interdictal las obras no estaban concluidas con la consiguiente imposibilidad de entrega de la contraprestación pactada, siendo por ello los hoy demandados requeridos por los cedentes, a medio de requerimiento notarial de 9 de noviembre de 1994, al objeto que aquellos abonasen a éstos la indemnización de 15.000 ptas diarias hasta la entrega de la citada contraprestación, a lo cual se negaron los hoy demandados aduciendo la imposibilidad de proseguir las obras iniciadas por estar paralizadas judicialmente."...
Aunque algunas de las apreciaciones que se hacen en el motivo no son admisibles porque, si bien la LEC 1.881 no regulaba la condena de futuro, a diferencia de la LEC 1/2000 (art. 220), la Jurisprudencia de esta Sala las admite, sin que quepa por lo tanto reducirlas a las hipótesis prevista explícita o implícitamente en las leyes, y, por otro lado, la estipulación contractual recoge una cláusula penal moratoria que, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, de modo que el retraso pactado supone incumplimiento total que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del art. 1154 CC ( SS. 29 noviembre 1997, 10 mayo 2001 y 27 febrero 2002), sin embargo el motivo debe ser acogido porque el juicio sobre la situación de morosidad, en el caso, debe limitarse hasta el momento de la presentación de la demanda toda vez que la mora constituye una situación de carácter transitorio o temporal, pero no indefinida (en el sentido de perpetua o de duración ilimitada), por lo que por la prolongación en el tiempo se convierte en incumplimiento definitivo, sin que puedan coexistir ambas situaciones jurídicas porque son incompatibles.
Además, dicha incertidumbre (o interinidad) no armoniza con la certeza necesaria para las condenas de futuro, las que por lo general, se aplican por la Jurisprudencia a las obligaciones a plazo ( Sentencias 25 octubre 1980, 24 septiembre 1984 y 18 julio 1997, entre otras), y sin que se dén las características que en algunas ocasiones justificaron excepcionalmente la admisión de dicha condena en razón de las circunstancias concretas del caso (ad ex. SS 19 noviembre 1954, 20 mayo 1982, 30 junio 1986) "y mirando al principio de economía procesal y con el designio de evitar juicios reiterados" (S. 19 noviembre 1954). Frente a lo razonado no cabe invocar la regla "pacta sunt servanda", que se aduce por la parte recurrida, porque dicho principio recogido en diversos preceptos del CC (1091, 1255, 1258, 1278) no permite establecer, ni menos cabe deducir en el caso, situaciones de mora indefinidas
Y tiene interés la SAP Tenerife 29-X-2010
A lo dicho hay que añadir lo siguiente: esta misma Sala ha conocido del recurso formulado por la misma aquí apelante en el Rollo 453/09, dictando sentencia en la que, pese a estimarse el recurso en algunos aspectos marginales, se vino a confirmar la sentencia de instancia en lo fundamental. Y en esta se condenaba, tal como pedía con carácter principal la demandante (la misma que aquí) a la demandada a la plena eficacia de los contratos privados de compraventa que tenían por objeto los cuatro locales, así como a la finalización de la obra y su entrega a la compradora.
No se había acogido en la instancia la pretensión de la actora de que se dejara a su elección la opción de resolver los contratos en cuestión antes de elegir su cumplimiento, pretensión que también se rechazó en la sentencia de la Sala, haciéndose constar que, si al ejecutarse la sentencia dicho cumplimiento resultara imposible, de acuerdo con lo previsto en los arts. 701 y ss. L.E.C., los mismo quedarían resueltos con los correspondientes efectos legales ( art. 1.303 C.C.). Por consiguiente, no le es dado a la compradora mantener indefinidamente la situación de demora, con la correspondiente indemnización, hasta que decida la resolución de los contratos: habrá de estarse a lo que resulte de la ejecución de la sentencia dictada por el juzgado nº 7 de Arona en el juicio ordinario 370/08, como se acaba de decir.
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