Cuando era joven, enseñé durante algunos años en la Universidad de Sassari, donde tuve ocasión de conocer y apreciar a un colega, Antonio Pigliaru, que había estudiado la vendetta barbaricina como ordenamiento jurídico y había escrito un libro sobre ella. Se objetará que no todos los sistemas de reglas, es decir, de proposiciones prescriptivas, son ordenamientos jurídicos. Pero aquí la diferencia específica no me interesa y estoy, en cualquier caso, perfectamente dispuesto a asignarle el estatus de cuestión estipulativa.
Lo que me importa es subrayar que, mucho antes de que Santi Romano y algún otro se ganaran fama imperecedera por descubrir el Mediterráneo con la tesis de la pluralidad de los ordenamientos, todos éramos plenamente conscientes de que debíamos elegir. Ante todo, naturalmente qué ordenamiento, entre los muchos posibles, estudiar y qué relaciones debíamos establecer entre el ordenamiento escogido y los demás, eventualmente concurrentes con él, sobre todo si son de rango equivalente o superior.
Cita esta frase de Manzoni: «perché, vedete, a saper ben maneggiare le gride, nessuno è reo, e nessuno è innocente» Y me dice Copilot: Manzoni, en esa frase de I promessi sposi, quiere decir exactamente que las gride (los bandos, edictos y proclamaciones emitidos por el poder español en la Lombardía del siglo XVII) formaban un sistema normativo tan contradictorio, acumulativo y absurdo que podían utilizarse para justificar cualquier decisión, según la conveniencia de quien las aplicaba. El juez, el gobernador, el funcionario podían seleccionar a voluntad la norma que más le convenía, o interpretar cualquiera de ellas de modo que produjera el resultado que deseaba: «si uno sabe manejar bien las gride, nadie es culpable y nadie es inocente». La culpabilidad y la inocencia dejan de ser categorías jurídicas objetivas y pasan a ser el resultado de un uso interesado, arbitrario y manipulable del derecho.
El sacrificio de mi libertad personal en el altar de la organización democrática del Estado de Derecho sólo se justifica y legitima en la medida en que se concreta en la sujeción a una ley elaborada con la participación de todos e igual para todos. Es, sin duda, un sistema pésimo (¿queremos recordar al menos a Rousseau?). Pero, como comentaba Winston Churchill, todos los demás son peores. Ofrece, por lo menos, una ventaja inestimable: la de liberar al hombre —a todos los hombres— del dominio de otros hombres, para convertirlo en sujeto únicamente del dominio de la ley, que es igual para todos.
Para que ese objetivo se cumpla es necesario —verdaderamente necesario— que el juez no me aplique una regla creada por él ad hoc y ex post, hecha a mi medida, sino que me aplique la regla preestablecida e igual para todos que está en la ley, tal como exige uno de los principios más elementales que caracterizan precisamente al Estado de Derecho. Y pido disculpas por detenerme en estas obviedades. Pero... existe una combativa y prestigiosa corriente de pensamiento abiertamente hostil a los principios que acabo de expresar...
... esta toma de posición no puede demostrarse en modo alguno. No hay forma de establecer quién tiene razón y quién está equivocado (si la realidad es blanca o negra); como siempre ocurre en este tipo de cuestiones, sólo cabe constatar que algunos prefieren el blanco y otros el negro. Pueden tener valor heurístico las afirmaciones que se refieren al ser; el deber ser es incognoscible y, como sabemos al menos desde Kelsen, lo único que podemos esperar es ponernos de acuerdo sobre la elección postulada (si se quiere: estipulativa) de cuál debe considerarse la Grundnorm.... Para mí, la llamada «ley de Hume»,(es imposible deducir lógicamente normas morales ("debe") a partir de hechos descriptivos ("es"), el valioso legado de la Ilustración escocesa, tiene en las ciencias humanas una importancia comparable a la que tuvo la revolución copernicana en astronomía. Ha puesto fin, de manera irrefutable y definitiva, a cualquier ilusión sobre la posibilidad de «fundar cognitivamente los juicios de valor». Eso ha provocado la crisis definitiva e irreversible... del Derecho natural.
Según algunos, habría sacudido también los cimientos del Derecho positivo, porque de algún modo éste encontraba en aquél una última fuente de legitimación. A mí, por el contrario, me parece que, una vez liberado de la pesada presencia de unos supuestos valores objetivos pretendidamente superiores —y, por tanto, de la incómoda necesidad de confrontarse con ellos—, el Derecho positivo puede reivindicar una razón de ser propia, independiente y laica, así como una dignidad y una autonomía más acusadas.
(los)... ataques se dirigen más bien al profundo hiato que media entre el precepto inmóvil, general y abstracto, por un lado, y la infinidad de situaciones imprevisibles y siempre distintas que presenta la vida, por otro; de modo que sería ilusorio creer que en el primero pueda hallarse una respuesta unívoca a los nuevos problemas que las segundas plantean sin cesar.
La dificultad, naturalmente, es real, aunque a menudo se exagera. Con todo, la solución existe y consiste en dar a la quaestio perplessa no la respuesta que el intérprete daría si él fuera el legislador —como prescribe al juez el artículo 1 del Código civil suizo—, sino la que razonablemente puede presumirse que habría dado el propio legislador (no en sentido histórico o psicológico) si hubiera tenido en cuenta el caso.
En otros términos, la regla faltante debe reconstruirse buscando la solución que se inserte de la manera más armónica y que siga con mayor continuidad el tejido de las normas legisladas. Recurriendo a una imagen que me gusta especialmente y que he utilizado otras veces, debida a la pluma ilustre de Philipp Heck, la tarea se asemeja a la de quien debe restaurar un antiguo cuadro deteriorado por el paso del tiempo: hay que rellenar los vacíos esforzándose al máximo por reconstruir lo que, según todos los elementos razonables, puede asumirse que era el original.»
¿Cómo se hace? En el taller del intérprete, como en cualquier otro taller, hay toda una panoplia de herramientas que conocemos y utilizamos desde hace siglos. El argumento por analogía, el a contrario, el a fortiori, la reducción al absurdo, el argumento histórico, el teleológico, el sistemático, el derivado de las consecuencias, etcétera. Probando y volviendo a probar, a través de errores y correcciones, la comunidad de los intérpretes —prácticos y teóricos— suele acabar alcanzando un acuerdo, al menos mayoritario.
Lo esencial —insisto— es que la solución no pretenda legitimarse basándose en los valores del intérprete, a los cuales no reconozco absolutamente ninguna autoridad, ni tampoco en aquellos que el intérprete ve (o cree ver) flotar, por así decir, en el entorno social en que vive, sino únicamente en aquello que, según ciencia y conciencia, el intérprete considera que son los valores del Derecho
Mientras escribía estas cosas, me ha venido a la memoria un episodio narrado por ... Javier Marías en El corazón tan blanco. El protagonista de la novela es un traductor. En el desempeño de su labor durante un encuentro entre dos altos funcionarios gubernamentales —uno español y la otra inglesa—, en lugar de traducir fielmente las frases de cortesía, bastante anodinas, que ambos intercambian en sus respectivas lenguas, introduce por su cuenta expresiones de carácter personal y sugerente, casi como para iniciar un cortejo por parte de uno y alentarlo por parte de la otra. Puede que —el libro no lo dice— gracias a ello haya nacido esa bendición de los dioses que es un gran amor, y que, por tanto, la intervención del improvisado cupido haya sido beneficiosa. Pero el ejemplo no debe imitarse: el traductor es también un intérprete (y, de hecho, entre los profesionales de la literatura se discute sobre la técnica y teoría de la traducción no menos de lo que discuten los juristas sobre la interpretación). Y de un intérprete se exige, antes que nada, fidelidad...
Así, por poner el primer ejemplo que me viene a la mente, es concebible que el intérprete de un determinado ordenamiento, una vez examinadas las reglas positivas relativas al supuesto de una pluralidad de deudores frente a un único acreedor para una única prestación, y constatado que, según dichas reglas, cualquier vicisitud repercute del mismo modo en todos, formule el dogma‑algoritmo de la obligación única que tiene varios sujetos en el lado pasivo...
Un esquema así no se limita a representar todas las reglas positivas relativas a esta figura (así como las demás que de ellas se derivan interpretativamente), de las cuales se obtiene inductivamente. También posee una capacidad potencial para generar, entonces de manera deductiva, nuevas reglas que constituyen el desarrollo de sus virtualidades lógicas (por ejemplo: si la obligación es única, entonces el plazo de prescripción será el mismo para todos y vencerá para todos en el mismo momento; y así sucesivamente)...
Sabemos bien que este modo de razonar es falaz, que implica una inversión indebida: las reglas deben derivarse de las reglas, y a ellas debe adaptarse el dogma, y no al revés, etc. Sin embargo, tampoco en esto hay que ser puristas en exceso. No debe olvidarse que, a falta de algo mejor, también el dogma puede servir para crear esa continuidad con el texto que constituye el objetivo del intérprete. Y no debe olvidarse que el legislador suele expresarse en el lenguaje técnico del jurista, de modo que las reglas positivas están inevitablemente impregnadas también, al menos en parte, de conceptualización dogmática.
Lo que debe evitarse a toda costa es el llamado “iusnaturalismo lógico” (la peor especie de iusnaturalismo), es decir, la idea ingenua de que el dogma es, por así decirlo, una entidad ontológica platónica: una verdad superior y absoluta garantizada por la lógica, que preexiste a la norma y se impone sobre ella, constituyendo por tanto un límite insuperable incluso para el propio legislador.
Si uno se mantiene alejado de este error, aprende a manejar el instrumento con las debidas cautelas, de modo que, por un lado, permita que preste los valiosos servicios que puede ofrecer para la certeza del derecho y, por otro, impida que produzca los estragos derivados de soluciones incongruentes desde cualquier perspectiva que no sea la de una formal y abstracta consecuencialidad seudológica.
... este último riesgo es probablemente menos grave de lo que habitualmente se cree, si es cierto... que muchas de las reglas establecidas por la ley tienen sólo, o principalmente, una función de coordinación y de homologación de comportamientos, y son por tanto tendencialmente neutras en el plano de los intereses en juego...El conocimiento humano es imperfecto y aproximado en todos los ámbitos. Siempre avanzamos por intentos, errores y correcciones, hacia resultados cada vez mejores y más fiables, pero nunca definitivos. Sin embargo, subimos a un avión que, gracias a miles de conocimientos inductivos falibles y a cálculos matemáticos no del todo seguros, nos llevará a diez kilómetros de altura y, en pocas horas, a otro continente, y no estamos en absoluto preocupados. ¿Deberíamos preocuparnos por los errores del jurista y, sobre todo, del juez? No especialmente, diría yo, siempre que actúen de buena fe y estén convencidos, en ciencia y conciencia, de que la regla que afirman es la impuesta por la ley y no aquella —quizá distinta— que ellos personalmente querrían o considerarían, según algún criterio individual, más “justa”...
«Hoy el Derecho tiene en realidad poco que ver con la justicia. No en el sentido de que sea injusto, sino en el sentido de que se mueve —o al menos se mueve predominantemente— en otros planos. Cuando la ley establece que determinada maquinaria puede amortizarse en tres años; que los vehículos que circulan por la vía pública deben mantener la derecha; que la presencia de un determinado conservante en los alimentos no puede superar una cierta proporción; que la responsabilidad delictual prescribe en cinco años (no en cuatro ni en seis); que los acuerdos de una junta de propietarios deben impugnarse en treinta días (no, pongamos, en un mes), etcétera, etcétera, la señora Justicia no parece entrar en juego… Dentro de ciertos límites —y a veces incluso sin límites: basta pensar en el sentido de la circulación de los vehículos— es indiferente cuál sea el contenido concreto de la regla. Mientras que, en otros casos, la regla responde a exigencias puramente técnicas (aunque no por ello menos importantes).
¿Significan estas observaciones que me adhiero a las tesis de quienes, incluso de forma muy autorizada, sostienen que el Derecho —sobre todo el que aquí nos ocupa— es o debe estar destinado esencialmente a resolver problemas de eficiencia y dilemas del prisionero, y no problemas distributivos? No me siento capaz de lanzar respuestas a un interrogante tan exigente, especialmente en una ocasión como ésta, en la que no podría en cualquier caso fundamentarlas. Tampoco me siento capaz de disipar la duda, que en realidad albergo desde hace tiempo sin lograr liberarme de ella, de si esa tesis no sea sino una versión del teorema de Coase y, por tanto, si para quien se oriente en esa dirección quedaría abierta la vía a una fuerte reducción del papel del Derecho...
En la cultura del Derecho mercantil de los primeros decenios de la posguerra circulaba una corriente quizá no muy numerosa, pero sí autorizada y combativa, de inspiración marxista o, en cualquier caso, declaradamente de izquierdas. Con aparente paradoja, ocurría que desde ese lado surgían a veces las tesis interpretativas más conservadoras o reaccionarias: servían para demostrar hasta qué punto el sistema capitalista era retrógrado y enemigo de las clases trabajadoras. En cualquier caso, después de la caída del muro de Berlín de esa orientación no parece quedar mucho…
... Existen... maneras de servirse del Análisis Económico del Derecho. Conocer las consecuencias de una regla jurídica sobre la realidad económica significa, por ejemplo, adquirir conciencia de los fines de esa regla y, por tanto, poder manejar con mayor seguridad y corrección instrumentos tradicionales como el argumento teleológico. En otras palabras... me parece que, si... se admite la llamada interpretación orientada a las consecuencias, entonces no podrá negarse al análisis económico la capacidad de aportar una contribución importante, consistente en poner de relieve precisamente los efectos económicos de la norma...
Como ya he dicho, no padezco —ni disfruto— de precomprensión. Por eso me atengo a lo que llamo el “método Casablanca”. Se cuenta que la legendaria película de 1942 con Humphrey Bogart e Ingrid Bergman no tenía guion: durante el día se rodaba y por la noche se escribía el libreto para el día siguiente. De modo que nadie sabía si al final Bergman escaparía en avión con su marido o con su antiguo amante.
En realidad, la invención es más antigua y es napolitana, como lo demuestra el dicho “vediendo facendo”. En general... tiendo a verme como un escritor de novelas policiacas que emprende la redacción del libro sin saber todavía quién es el asesino (la quaestio juris tiene, a mi modo de ver, una gran afinidad con la investigación policial; y el ensayo del jurista tiene, por tanto, la correspondiente afinidad con la novela de misterio, y más específicamente con ese subgénero que los ingleses llaman whodunit). Esto explica que me ocurra seguir pistas falsas que, una vez concluida la investigación y descubierto el culpable, la pereza me impide suprimir, afligiendo así a los lectores (por fortuna poquísimos) con la tarea de seguir largos razonamientos que no conducen a ninguna parte.
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