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martes, 3 de julio de 2012

Las sentencias EON y GDF sobre reparto de mercados en relación con el gasoducto MEGAL

Sentencia del Tribunal General de 29 de junio de 2012
La Sentencia se ocupa también de la responsabilidad de la matriz – EON – por actuaciones de la filial – EON Ruhrgas – que sólo era su filial desde 2003 (“Según la Comisión, al haber tomado el control de E.ON Ruhrgas el 31 de enero de 2003, E.ON es «responsable conjunta y solidariamente» con E.ON Ruhrgas de una infracción que duró del 31 de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2005”). El Tribunal General hace el análisis estándar y concluye, naturalmente, que la matriz no ha conseguido demostrar que su filial "se comportaba de forma autónoma en el mercado”. Seguimos sin saber qué significa comportarse autónomamente una filial sin dejar de ser filial.
Esta es una sentencia “obediente” en el sentido de que trata de seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En el caso de los tribunales europeos, las dos instancias no tienen el mismo sentido que en una organización judicial nacional porque (i) los jueces no “ascienden” en el escalafón, lo que es un requisito imprescindible para conceder mayor sabiduría o autoridad a los que están en el Tribunal de Justicia respecto de los que están en el Tribunal General y (ii) porque el Tribunal de Justicia no es – solo – un Tribunal de casación ya que sigue conociendo de las cuestiones prejudiciales en primera instancia.
Lo que no nos gusta de esta sentencia. No nos gusta
(i) el escaso aprecio por la cooperación entre empresas;
(ii) la anticuada concepción de las restricciones accesorias y
(iii) mantener la posibilidad de una reformatio in peius y, en general, que los jueces de Luxemburgo siguen sin comprender del todo que, cuando revisan sanciones administrativas (pero también cuando revisan decisiones que limitan la libertad de las empresas), han de cumplir y hacer cumplir escrupulosamente con las normas de Derecho Sancionador de un país civilizado.
En fin, como en tantas ocasiones, nos gusta la práctica pero no nos gusta la teoría. Parece evidente que EON y GDF llegaron a un acuerdo de reparto de mercados con ocasión de la construcción del gasoducto MEGAL. Acordaron que EON-Ruhrgas no vendería gas en Francia y que GDF no lo haría en Alemania. Ese acuerdo se inició con la propia construcción del gasoducto (Ruhrgas pensaba hacerlo en solitario e invitó a GDF a participar) lo que daba pie a que las empresas alegaran que, de no ser por el acuerdo, el gasoducto no se hubiera construido. El Tribunal no destroza adecuadamente ese argumento. Que es muy importante. Aunque Ruhrgas pudiera haber construido el gasoducto en solitario, parece lógico que, si tal hubiese sido el caso, no hubiera permitido a su competidor usarlo para meter gas en Alemania salvo que, con los años, se considerase el gasoducto una essential facility y se le obligase a compartirlo. Por tanto, es irrelevante, en contra de lo que dice el Tribunal General, la capacidad individual de construcción de la infraestructura. Esa doctrina vale, por ejemplo, para presentar ofertas conjuntas en concursos en los que las empresas competidoras no hubieran podido presentarse en solitario porque, presentarse conjuntamente indica que el objetivo no es “unir fuerzas porque somos muy débiles individualmente” sino eliminar la competencia entre nosotros.  Por tanto, las empresas tenían “un punto” para tratar de limitar el uso que, del gasoducto, hiciera su competidor.
Además, dado que no existía un mercado europeo de distribución y comercialización de gas ni se le esperaba en 1980, el cártel era imposible: no había competencia que restringir.
Lo que hicieron las empresas es continuar con su reparto de mercados tras la liberalización. El Tribunal viene a decir que, aunque no hubiera un monopolio legal en Alemania (lo había en Francia), lo relevante para que pueda hablarse de una acuerdo restrictivo en el sentido del art. 101.1 TFUE es que haya una competencia efectiva o potencial “que restringir” mediante el acuerdo. Y, en la práctica, la red de contratos existente en Alemania en la época impedían la entrada de ningún proveedor extranjero. Así lo cree el Tribunal General en contra de la opinión de la Comisión Europea. Esta parte de la sentencia es la más elaborada.
Para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no habérsele aplicado el acuerdo de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y competido con las empresas que ya estaban establecidas en el mismo. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, en este sentido, la sentencia Visa Europe y Visa International Service/Comisión, citada en el apartado 85 supra,apartados 166 y 167).
Pero la situación cambió a finales de los noventa en Alemania y a comienzos de este siglo en Francia (cuando Francia incorporó la 1ª Directiva de gas). Y ambas empresas siguieron aplicando el acuerdo de “no intervención” recíproca hasta 2005. O sea que el cártel no fue simétrico, ya que GDF podía competir en Alemania antes que Ruhrgas en Francia. La Comisión entendió que
la infracción de la que GDF y E.ON Ruhrgas eran responsables se había prolongado al menos desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2005 por lo que respecta a la infracción cometida en Alemania y al menos desde el 10 de agosto de 2000 al 30 de septiembre de 2005 en relación con la infracción cometida en Francia.
Decimos que no nos gusta la teoría pero sí la práctica (lo que es muy peligroso cuando las autoridades nacionales aplican esa teoría a casos muy diferentes de los que son analizados por la Comisión Europea) porque, en todo caso, aunque GDF y Ruhrgas no debieran ser sancionados por haber construido en común un gasoducto prometiéndose recíprocamente no utilizarlo para competir entre sí (y no deberían serlo porque se incrementó, de hecho, la capacidad de transporte de gas hacia Europa y Ruhrgas podría haber evitado el uso del gasoducto por GDF si lo hubiera construido en solitario), lo que está claro es que no hay restricciones accesorias legítimas que puedan durar 25 años. Por tanto, hay pocas dudas acerca de que, a partir del año 2000, lo que tenían GDF y Ruhrgas era un acuerdo de reparto de mercados.
En cuanto a las restricciones accesorias, las empresas alegaron que la inhibición de competencia – “tu no metes gas en Alemania y yo no meto gas en Francia” – no era una restricción accesoria a la empresa común para la construcción del gasoducto.  El Tribunal General se remite a la Sentencia del TPI 18-XI-2001 (M6) sobre la creación de una televisión por satélite por parte de las grandes cadenas en abierto en Francia para hacer competencia a Canal+. Tras reproducir qué se entiende por una restricción accesoria (limitación de la libertad de los que participan en una joint-venture o celebran un contrato para comportarse, en relación con el competidor, como le venga en gana para garantizar un mejor cumplimiento del contrato en el que se incluye la restricción). La típica restricción accesoria es, como todo el mundo sabe, la promesa del vendedor de una empresa al que se la compra de que no entrará de nuevo en el mercado durante unos años para permitir al comprador hacerse con la clientela y demás relaciones – proveedores – por las que ha pagado un precio al vendedor. El leading case es Remia.
A nosotros nos parece demasiado estricta – en teoría – la doctrina europea. No es necesario, para que sea legítima la restricción accesoria, que la restricción sea “objetivamente necesaria para la realización de la operación principal”, esto es, que sin la restricción, la operación principal – la construcción del gasoducto en común, en este caso – no pudiera realizarse. Basta, a nuestro juicio, con que la restricción “encaje” en la operación principal y sea útil al “fin económico-social típico” y al fin económico-social concreto (causa) perseguido por las partes al celebrar el contrato y que el contrato pueda considerarse, en sí mismo, un ejercicio legítimo de la libertad contractual y de empresa. Por tanto, comprobada la utilidad de la restricción para “el buen fin” del contrato o para alcanzar mejor, más rápidamente, a menor coste, los objetivos del contrato, el Derecho de la Competencia debe retirarse. No piensa así la “teoría” de las restricciones accesorias que exige, además de su necesidad, su proporcionalidad que, suponemos, hace referencia a la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, a un balancing o ponderación entre los efectos restrictivos y los efectos beneficiosos – para la consecución del fin contractual – de la restricción. Nosotros creemos que no hay que examinar la proporcionalidad de la restricción accesoria. El juicio ha de ser de adecuación (la restricción sirve al fin del contrato). El juicio de necesidad/proporcionalidad debe limitarse a comprobar que la desproporción no es tal que la restricción deja de ser accesoria para convertirse en un fin (restrictivo) en sí misma.
Esta concepción explica – creemos – por qué la doctrina europea dice que en esta materia y en el análisis de la cuestión bajo el art. 101.1 (otra cosa es el art. 101.3 TFUE en lo que tampoco estamos de acuerdo) una rule of reason. En el art. 101.1 (acuerdo restrictivo por objeto o efecto) no se ponderan los efectos procompetitivos y anticompetitivos. Pero, lo que sacamos por la puerta entra por la ventana porque sí que se analiza el acuerdo en su contexto económico concreto. Al final, todo se vuelve una “ensalada verbal”. Vean lo que dice el Tribunal General
Por consiguiente, el examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal sólo puede ser relativamente abstracto. No consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es imprescindible para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación. Si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización (sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62supra, apartado 109).
O sea, que es objetivamente necesaria si es objetivamente necesaria. Y con la proporcionalidad pasa algo parecido. Se trata de examinar si la restricción es, geográfica o temporalmente, excesiva para obtener los fines perseguidos – legítimamente – por las partes. Nuevamente, proporcionado significa necesario en términos geográficos, temporales o subjetivos.
Y, nuevamente, el Tribunal General no pierde ocasión para hacer – o reproducir – “mala” teoría: los tribunales no revisarán la apreciación de la Comisión sobre el carácter accesorio de un pacto.
Es preciso destacar que, en la medida en que la apreciación del carácter accesorio de un pacto particular en relación con una operación principal exige por parte de la demandada apreciaciones económicas complejas, el control jurisdiccional de dicha apreciación se limita a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la motivación y de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto de apreciación como de desviación de poder (véase la sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62 supra, apartado 114, y la jurisprudencia citada).
Mal. Porque de la calificación de una restricción como accesoria depende la calificación de la conducta como cártel. Así que resulta imposible que el Tribunal revise, sin límite, la Decisión sancionadora de la Comisión sin revisar, sin límite, si la calificación de una restricción como accesoria ha sido bien realizada por la Comisión. Esperemos que el Tribunal de Justicia modifique este extremo.
Al final, la revisión del Tribunal General se concreta en la anulación parcial de la Decisión de la Comisión en lo que se refiere a la duración de la infracción. El período infractor iba desde 1998 a 2005 para Alemania y desde 2000 a 2004 para Francia. Y aquí viene la reformatio in peius indirecta. En otras entradas nos hemos quejado de que los tribunales de Luxemburgo aceptan acríticamente el “modelo” de cálculo de multas elaborado por la Comisión. Como el Reglamento 1/2003 solo dice lo del 10 % como máximo y que se atienda a la gravedad y a la duración de la infracción, la Comisión Europea ha sentado su propia policy al respecto. Los tribunales de Luxemburgo dicen que tal praxis no les vincula (y lo vuelve a decir en esta sentencia) pero hacen como si les vinculase. Hemos criticado aquí, por ejemplo, que sea relevante el volumen de facturación total de la empresa participante en un cártel cuando la que participa es una filial que representa una pequeña parte de la facturación total del grupo.
Dice el Tribunal General que 
si se aplicara el método empleado por la Comisión para fijar el importe de la multa… el importe de la multa de las demandantes debería ser de 267 millones de euros”.
Pero esa cantidad le parece pequeña al Tribunal, de manera que, haciendo uso de su “competencia jurisdiccional plena”, 
“el Tribunal considera que la aplicación del método seguido por la Comisión para fijar el importe de la multa…no tiene en cuenta todas las circunstancias pertinentes (porque)… conlleva una disminución de la multa impuesta a las demandantes enormemente desproporcionada respecto de la importancia relativa del error detectado. En efecto, mientras que el error de la Comisión sólo se refiere al mercado francés y a doce meses y medio de los cinco años y un mes señalados inicialmente por la Comisión respecto de la infracción cometida en dicho mercado, la aplicación del método de la Comisión llevaría a una reducción de la multa de más del 50 % (e)… implicaría subestimar… la importancia relativa de la infracción cometida en el mercado alemán respecto de la cometida en el mercado francés.
Así que, en vez de 267 millones a cada una de las demandantes, decide que 320 millones está bien. Esto se aproxima bastante a la arbitrariedad. Porque no es posible motivar que 267 millones son poco y que 320 millones son bastante. Y, sobre todo, es difícil de tragar que los criterios de la Comisión estén bien en general (siempre son aceptados por los tribunales) pero no deban aceptarse cuando conducen a una reducción “excesiva” de la multa.





















5 comentarios:

Anónimo dijo...

Me ha gustado mucho tu desconfianza cuando avisas: "no nos gusta la teoría pero sí la práctica (lo que es muy peligroso cuando las autoridades nacionales aplican esa teoría a casos muy diferentes de los que son analizados por la Comisión Europea)".

Mira un ejemplo práctico de lo que puede hacer una autoridad de competencia con una mala lectura de los precedentes y una mala aplicación de la teoría: http://www2.gobiernodecanarias.org/hacienda/media/viceconomia/Julio_Costas_Comesana_tcm62-10390.pdf

Así nos va. Me temo que esta presentación explica muchas cosas acerca de la mala aplicación que realiza la CNC de la dichosa categoría de "infracciones por objeto". ¡Gracias!

Anónimo dijo...

Sinceramente no veo en la presentación ninguna mala utilización de la doctrina del TJUE sobre las restricciones por objeto.

Otra cosa es que dicha doctrina sea discutible o que la propia categoría necesite una mayor 'decantación' a tenor de la cada vez mayor importancia del análisis de los efectos en el Derecho Antitrust

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

La distinción en el art. 101.1 no debería hacerse entre restricciones por objeto y restricciones x efecto. Esta se apoya en un mero argumento literal ("o"). Debería distinguirse entre hard core cartels (acuerdos entre competidores para repartirse mercados o fijar precios) y las demás. A los hard core cartels hay que aplicarles una prohibición absoluta porque es muy improbable (para eso está el 101.3) que puedan "salvarse". Para los demás acuerdos, rule of reason en un marco de análisis que incluya el respeto debido por la libertad contractual y la cooperación entre empresas. Esa doctrina, errónea a mi juicio, y que viene de Grundig-Consten, es la que están "obligados" a aceptar las autoridades nacionales.
La presentación reproduce fielmente la doctrina europea. Es la doctrina europea la que está mal.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

En mi comprensión de la relación entre el 101.1 y el 101.3, el ámbito de aplicación de ambos es mucho más estrecho. En el 101.3 deben analizarse solo los hard core cartels que excepcionalmente deban considerarse lícitos. El análisis de los efectos pro o anticompetitivos de los demás acuerdos debe hacerse en el propio 101.1
La doctrina del Tribunal de Justicia es un caos porque, además de decir que no hay una rule of reason en el 101.1, luego crea la categoría de los acuerdos restrictivos que NO entran en el 101.1.

Anónimo dijo...

A mi no me parece que la presentación sea representativa de la doctrina del TJUE sobre restricciones por objeto.

Sí que es representativa de la de la CNC, que asume que toda conducta que pueda restringir la competencia entra dentro del ámbito de aplicación de los artículos 101.1 TFUE y 1.1 LDC. Además, considera la CNC que toda infracción potencial o real de la competencia lo es "por su objeto" (un concepto jurídico indeterminado que aplican con absoluta falta de rigor y con plena arbitrariedad), y asume que tiene automáticamente capacidad para alcanzar ese objetivo y que, además, está prohibida en todo caso, sin necesidad de valorar Reglamentos de exención por categorías, la normativa de minimis o los artículos 101.3 TFUE o 1.3 LDC, posibilidades que solo se reconocen en teoría pero que prácticamente nunca se aplican en la práctica.

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