Productos de marca y definición de mercados

Los criterios de definición de un mercado no casan bien con los mercados que funcionan de acuerdo con criterios de competencia monopolística. Si hay marcas y, por tanto, productos perfectamente sustituibles (Pepsi y Coca Cola) se diferencian en la mente de los consumidores, un pequeño incremento del precio de uno de ellos no le hará perder dinero porque los consumidores se pasen en masa al otro. Y, si es así, posiciones de dominio surgirán por doquier, cualquier concentración entre fabricantes de productos de marca será sospechosa y los contratos verticales habrán de ser vigilados para evitar la exclusión. Pero también

“If generic drugs don’t compete with their branded counterparts, then it makes little sense to award damages in patent cases on the assumption that sales of the infringing product cause the patentee to lose sales”.

Las tabletas iPad de Apple y la Samsung Galaxy son muy semejantes en sus prestaciones pero se venden a precios muy distintos y un aumento de precio de la iPad, incluso significativo, no le haría perder muchos clientes a Apple en favor de Samsung. Viceversa, una reducción de sus precios por parte de Samsung no le permitiría robarle muchos clientes a Apple. Lo normal es que veamos lo segundo y no lo primero. Los fabricantes de marca fijan el precio máximo que – creen que – sus clientes están dispuestos a pagar y los fabricantes de productos similares pero con marcas menos atractivas fijan sus precios como un descuento en relación con el producto más afamado. La evolución del mercado ajusta la diferencia de precios.

Lemley y McKenna afirman que el problema no está con el mantenimiento de la competencia efectiva en este tipo de mercados, sino en la definición del mercado relevante. Las herramientas para definirlo se basan en mercados de productos homogéneos donde los operadores compiten solo en precio y calidad. De ahí que Kaplow y otros hayan sugerido prescindir de la definición del mercado relevante y abordar directamente la cuestión de si la fusión puede provocar precios más elevados o reducir la innovación.

Así, en el ámbito del Derecho de marcas y de la competencia desleal, no se conceden marcas a formas – bi o tridimensionales – que hagan el producto más útil o barato y no se considera desleal la imitación de una característica de un producto competidor que sea “inevitable” porque se asocie por los consumidores con ese tipo de producto siempre que se evite la confusión porque el imitador estampe su propia marca en el producto imitador (obligación de diferenciar). En los EE.UU., la protección frente a la imitación (trade-dress) parece más intensa que en España. Y la concepción española parece preferible ya que evita la necesidad de definir los mercados relevantes (caramelos o caramelos con forma de diamante, por ejemplo). El juez español solo ha de comprobar – para desestimar la demanda – que el diseño del producto no está protegido (por un diseño industrial o por una patente o un derecho de propiedad intelectual) y que no hay riesgo de confusión (excepto el caso extremo de aprovechamiento indebido del esfuerzo o la reputación ajenos, art. 11 LCD).

Los autores plantean el dilema con exactitud:

Perhaps the problem is the lack of clear standards for market definition in IP cases. If we had clear rules for defining markets, parties couldn’t take inconsistent positions when it suited them to do so. We would either define markets narrowly, treating IP rights as conferring substantial power and lacking substitutes, or we would treat them as just another property right, unlikely to cause much harm but also unlikely to confer much unique value.

En el primer caso – definición estrecha del mercado – el titular del dº de propiedad industrial o intelectual tendría posición de dominio y el Derecho de la competencia se aplicaría sistemáticamente a estos titulares, mientras que en el segundo caso, la posición del titular se parecería mucho más a la de cualquier propietario de un bien corporal y el Derecho de la competencia apenas tendría que intervenir porque no se crearían "monopolios”.

IP rights can create their own antitrust market in any product in which consumer loyalty to the brand is strong enough, or in which IP rights make the products different enough

Concluding that many IP rights define markets turns a wide array of companies into monopolists, and so in many ways it would dramatically expand the role of antitrust law. But in other respects it would shrink it. Suppose Pepsi and Coke were to enter into a horizontal market division agreement, in which Pepsi agreed to sell only north of the Mason–Dixon Line, and Coke agreed to sell only south of that line. If Pepsi and Coke compete in the same product market, that agreement would be illegal per se, just as it would be if they both agreed on the price they would charge.But if they aren’t competitors, traditional antitrust analysis doesn’t have much to say about agreements they enter into, any more than it would object to Coke’s agreeing with the two of us on the price it might charge.

En realidad, lo que es un error es aplicar la definición de poder de mercado (subir los precios por encima del coste marginal de producir el bien) a los bienes en los que hay derechos de propiedad industrial o intelectual. Porque, en estos, el coste marginal es, con frecuencia, igual a cero o muy reducido. Los costes elevados de producir un producto patentado, vendido con marca o protegido por un derecho de propiedad intelectual son costes hundidos, no costes variables de producción de cada unidad nueva del producto. En consecuencia, hay que utilizar un concepto distinto de poder de mercado para decidir si un producto patentado, marcado o protegido por copyright proporciona a su titular poder de mercado. ¿Vale el coste de producción? No mucho. Si alguien se gasta 200 millones en producir una película y fija el precio de cada DVD (que, suponemos, es la única forma de explotarla) suponiendo que va a vender 200.000, o sea (a 1000 por unidad), si luego vende 600.000, estaría “explotando” a los consumidores si pudiéramos reprocharle haber calculado muy por lo bajo el número de unidades que iba a vender. Pero si el mismo productor ha vendido 100.000 de otra película que le costó lo mismo, habría vendido a pérdida. Pero esto último, desde el punto de vista del bienestar social, no nos importa. No queremos que los productores diversifiquen su riesgo, sino que inviertan solo en películas que nos gusten. 

Y el problema se multiplica si, además de no disponer de una buena definición de poder de mercado, carecemos de una herramienta buena para definirlos.

“The current approach to market definition draws an arbitrary line when what we need is a continuum that reflects the partial differentiation of products and differences in the cost and convenience of those products. That is especially true in IP markets, where the existence of the IP right all but guarantees some amount of product differentiation, making the yes–no framework (¿el producto X pertenece al mismo mercado que el producto Y? ¿la tienda situada a 12 km forma parte del mismo mercado que la primera? ¿y la que está a 15 km?) of classical market definition particularly problematic”.

De ahí que tenga razón Kaplow cuando dice que tratar de definir mercados relevantes es una tarea inútil: o no tenemos los datos para hacerlo o, si los tenemos, no necesitamos definirlos porque podemos examinar, directamente, si la concentración crea una posición dominante o si la conducta del dominante causa daños a la competencia. Los autores ponen el ejemplo de la marca comercial de un producto farmacéutico cuya patente ha expirado. Aparecen genéricos que, sin embargo, se venden a la mitad del precio del producto de marca. Eso nos llevaría a decir que no forman parte del mismo mercado pero no podemos dejar de reconocer que la política de precios del fabricante del producto de marca se ve influida por la existencia o no de productos genéricos bioequivalentes. Conductas del titular de la marca que retrasen la entrada de genéricos o les impidan el acceso a la red de distribución podrán considerarse abusivas aunque hubiera que decir que no compiten en el mismo mercado por la diferencia de precios. “Sabemos” que los genéricos constriñen la libertad de actuación del fabricante de marca y esto es suficiente para que reprimamos las conductas por su parte que le permitan liberarse de tal constricción.