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martes, 17 de julio de 2012

Los aumentos de capital en sociedades cerradas han de impugnarse por abusivos, no por infracción del derecho de información

Ya hemos explicado en otras ocasiones que los acuerdos de aumento de capital son instrumentos especialmente idóneos para ejecutar estrategias de expropiación de los socios minoritarios. Incluso aunque se respete el derecho de suscripción preferente. Los jueces, comprensiblemente, son, sin embargo, muy reacios a anular un aumento de capital en el que se haya respetado dicho derecho.
El caso decidido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2012 tiene interés porque el ponente parece plenamente consciente de que “algo raro” había en el aumento (de 3.000 a 12.000.000 € en una sociedad dedicada al negocio inmobiliario y con el objetivo de aprovechar la mejora en el sector para realizar nuevas inversiones sin concretar) pero desestima el recurso del minoritario porque no considera infringido el derecho de información.
Quizá el demandante se equivocó en su estrategia y debería haber impugnado el acuerdo de aumento por abusivo aportando los indicios correspondientes (emisión de las nuevas acciones o participaciones por debajo de su valor real, ausencia de proyectos de inversión concretos a los que destinar el aumento, precedentes en la relación societaria que indiquen la actitud prepotente o desleal de la mayoría; existencia de reservas en la sociedad…), sobre todo, teniendo en cuenta que el ponente es un gran experto en la aplicación de la doctrina del abuso de derecho a los acuerdos sociales. De hecho, la Audiencia da suficientes “pistas” de que el problema podría haber estado ahí. Dice la Audiencia.
La parte apelante sostiene que se cometió una vulneración del derecho de información que incumbe al socio, el cual ejercitó de forma verbal durante el desarrollo de la junta, pues quiso saber por qué era necesario ampliar el capital social, multiplicándolo tan notablemente, y sólo recibió lo que considera una respuesta evasiva por parte del responsable de la entidad demandada, de lo que deduce que trataba de ocultar cual era la intención perseguida con la ampliación propuesta.
Ya que las decisiones que deben tomarse en el seno de los órganos de una sociedad, en tanto que adoptadas por seres racionales, han de responder a un motivo, que debe poder ser comprendido por los partícipes en las mismas, quedaría cubierto por el derecho de información del socio el que éste pueda exigir al órgano de gestión de la entidad que le explicite la razón por la que se proponía a los socios de una entidad mercantil que realizasen un esfuerzo inversor en la misma. Forma parte del ámbito de la libre iniciativa empresarial el que la entidad decida en el seno de sus órganos ampliar el capital social, pero los socios tienen derecho a saber cuál es la finalidad que se persigue con esa aportación de fondos a la misma. Desde luego, la ampliación de capital puede servir para atender cualquier necesidad económica que surja en la entidad, como también para abordar políticas de expansión comercial. Ahora bien, si al socio le interesa tiene derecho a que se le explique, de forma razonable y suficiente, para qué es precisa la entrada de ese caudal de fondos en la sociedad.
La pregunta planteada por la parte demandante en el acto de la junta relativa a la conveniencia de proceder al aumento, lo que supone el ejercicio del derecho que al socio reconoce el artículo 51 de la LSRL,
obtuvo la siguiente respuesta, que consta literalmente en el acta notarial de la misma: "... se trata de aprovechar la mejoría que se ha producido en el mercado inmobiliario y elegir una buena inversión, aunque de momento no se ha pensado en ninguna inversión específica". A continuación preguntó el representante de la parte actora sobre la razón por la que se realizaba el aumento mediante aportación dineraria en lugar de efectuarlo con cargo a reservas y la respuesta fue "que de lo que se trata es de invertir y para ello es preciso tener liquidez".
Por su parte, en el informe que precedentemente había sido elaborado por el administrador sobre la propuesta de ampliación, que acompañaba a la convocatoria, se explicaba que "aunque en la pasada junta general de socios, celebrada el 23 de junio de 2009, se acordó que se pudiera ampliar el capital social en la cuantía máxima de 12.000.000 € con nuevas aportaciones dinerarias, los socios finalmente no acudieron a la ampliación de capital en el plazo señalado al efecto en el acuerdo, por la situación del sector inmobiliario que, en ese momento, no aconsejaba llevar a cabo una operación de tal envergadura. En esta nueva ocasión se vuelve a proponer por el administrador la ampliación de capital sobre las mismas premisas, teniendo en cuenta la posible mejora de las perspectivas de inversión inmobiliaria para los años 2010 y 2011".
La verdad es que semejante razonamiento dado por la mayoría mueve a la sonrisa, cuando menos, y permite legítimamente sospechar que se trataba de diluir al minoritario. Pero los jueces de la sección 28ª, probablemente con razón, razonan prospectivamente y ven el riesgo de acoger el recurso: una excesiva interferencia judicial en las decisiones de política empresarial de las compañías.
De las explicaciones orales que antes señalamos, en relación con el tenor del referido informe previo, podemos extraer que fue explicitada de modo suficiente la finalidad que el órgano de administración perseguía con la ampliación (la realización de inversiones en el sector inmobiliario), siendo la razón aducida coherente con el objeto social de LOU GESACCIÓN SL (que incluye, entre otras actividades, según consta en la memoria que obra en autos, la adquisición por cualquier título de fincas rústicas y urbanas). Ello supone que el derecho de información del socio fue atendido en términos razonables y podía por ello posicionarse de modo racional ante la propuesta efectuada.
Constituye un problema diferente el que la inversión inmobiliaria que tenía como objetivo la obtención de fondos mediante la operación de ampliación no estuviera concretada todavía en un bien determinado, y
así se manifestase en la junta, pero eso no implica un déficit informativo hacia el socio, que sí pudo conocer lo que se pretendía con la ampliación de capital. El acordar si, teniendo presente ese fin, era ya el momento o no de reforzar el capital social (ciertamente exiguo, pues era de tan sólo 3.010 euros) y había que aportar más dinero o utilizar, en cambio, las reservas (que ciertamente las había en cuantía significativa, según figura en las cuentas anuales), suponía abordar problemas de política empresarial, pudiendo los socios avalar con su voto en ese momento la propuesta del órgano de administración o, por el contrario, haberla denegado, bien de modo incondicional, si no les interesaba la proposición, o bien, si la estimaban prematura, posponiéndola hasta que se alcanzase un estadio más avanzado de concreción de esa futura inversión. Se trataba de una decisión que incumbía al ámbito de soberanía propio de la junta general, que se rige por la regla de la mayoría social,
sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ); por otro lado, debemos remarcar que el acuerdo no ha sido impugnado por motivos de fondo, sino por la forma de su adopción (a la que no apreciamos reparos), pues ni tan siquiera se ha planteado por el apelante una impugnación por la supuesta comisión de un abuso de derecho por parte de la mayoría.

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