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martes, 17 de julio de 2012

Obligación de publicar el complemento de convocatoria y puntos en el orden del día “puramente informativos”

La compañía Iwer Navarra S.A. se hallaba envuelta en una serie de litigios referidos a la propiedad de ciertos inmuebles que le disputaba la mercantil Keler, S.A.
  • El Consejo de Administración de Iwer Navarra S.A. que tuvo lugar el 3 de abril de 2006 convocó Junta General Ordinaria de la compañía para el día 2 de junio de 2006 en primera convocatoria y para el siguiente día 3 en segunda convocatoria cuyo orden del día comprendía cuatro puntos relativos al examen de la gestión social; aprobación de cuentas del ejercicio 2005; aplicación de resultados; ruegos y preguntas.
  • Accionistas titulares de acciones representativas de más del 5% del capital social… interesaron que se completara la convocatoria en tres puntos:
    • información a los socios sobre cierta resolución judicial que ordenaba la inscripción en favor de un tercero del dominio de una finca hasta entonces inscrita a nombre de la sociedad
    • idéntica sobre los efectos de otra resolución judicial inadmitiendo a trámite cierta demanda interpuesta por la sociedad demandada en pretensión referida al desistimiento de Keler, S.A. y a la limitación de la responsabilidad de la sociedad demandada; y
    • autorizar al Consejo para que pudiera adquirir, en nombre de la sociedad, las acciones que los socios pusieran a la venta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Sociedades Anónimas .
  • El Consejo de Administración en sesión de 6 de mayo, decidió no publicar el referido complemento.
  • El 3 de junio tuvo lugar la junta General de accionistas de Iwer Navarra S.A., a la que asistieron accionistas titulares de acciones representativas del 91,39% del capital de la sociedad votando a favor de los acuerdos accionistas titulares del 90,28% de las acciones presentes.
Con estos hechos (transcritos casi literalmente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012) puede el lector que haya cursado Derecho de Sociedades dictar el fallo por sí solo: todos los acuerdos de la Junta son nulos por defecto en la convocatoria. Dada la finalidad preventiva de la norma que impone la obligación de publicar el complemento de convocatoria, la única forma de forzar a los administradores a respetar este derecho de minoría (como el equivalente e idéntico derecho a solicitar la convocatoria de una junta extraordinaria) consiste en declarar la nulidad de la junta defectuosamente convocada.
…nuestro derecho positivo con la finalidad de impedir que los administradores sustraigan del debate las cuestiones requeridas y que se burle el derecho de la minoría adoptando acuerdos válidos sobre aquellos extremos que los administradores incluyan, dispone la nulidad de la junta, lo que afecta a la totalidad de los acuerdos en ella adoptados - art. 97.4 TRLSA y hoy segundo párrafo art. 172.2 TRLSC-, lo que se refuerza con la tutela registral prevista en el artículo 104.1 del Reglamento del Registro Mercantil
El recurso basado en infracciones procesales se limita a afirmar que los jueces de instancia debieron admitir una prueba documental que demostraría la “beligerancia” de los socios minoritarios y que, por esa misma razón (porque no tenían que ver con los hechos del pleito), fueron inadmitidos.
El recurso de casación de la sociedad se apoya en bases algo más sólidas. Hay una doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid acerca de si la minoría puede incluir en el orden del día de una Junta puntos puramente informativos, esto es, respecto de los cuales no se prevea la adopción de acuerdo alguno. El Supremo no parece estar de acuerdo con la Sección 28 de la Audiencia de Madrid afirmando que esa doctrina
cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental
en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatible con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos.
Si a ello se añade que uno de los extremos del orden del día requerido - autorizar al Consejo para que pudiera adquirir, en nombre de la sociedad, las acciones que los socios pusieran a la venta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Sociedades Anónimas - tenía claramente carácter decisorio sobre materias que son competencia exclusiva de la junta, el primero de los argumentos del recurso debe ser rechazado.
El segundo argumento es eficaz pero no bueno. Es eficaz porque basta con que los administradores no incluyan en el orden del día un punto de entre los solicitados por los minoritarios para que el efecto de nulidad deba producirse. El primero es mejor porque, como dijimos al comentar la sentencia de la Audiencia Provincial, basta con que los minoritarios añadan, a la “rendición de cuentas en relación con la sentencia X”, una coletilla en la que digan “y adopción de acuerdos al respecto sobre la conducta a seguir por la sociedad a la luz de la información facilitada”.
Además, el TS aclara que los puntos incluidos en el complemento de convocatoria no tienen por qué estar relacionados con los contenidos en la convocatoria original. Esto es de cajón. Si el complemento es semejante a la solicitud de convocatoria de una junta extraordinaria, el derecho de los minoritarios a incluir asuntos en el orden del día de las juntas de la sociedad es ilimitado y no viene constreñido por lo que los administradores hayan decidido o la sociedad venga obligada – junta ordinaria – a discutir.

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