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miércoles, 18 de junio de 2014

Competencias de la Junta e instrucciones a los administradores (II)

La primera parte aquí
El proyecto de Ley de reforma del Gobierno Corporativo
El Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo, (en adelante, el Proyecto) modifica el artículo 160 LSC para introducir un párrafo nuevo en cuanto a las competencias de la Junta que reza como sigue:  
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
…f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
Se trata de una novedad del Proyecto que no se encontraba en la Propuesta de la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo., (en adelante, el Estudio). La Comisión justificaba mantener el tenor literal del art. 160 LSC aduciendo que nada impide a las sociedades añadir competencias a la Junta por vía estatutaria, por lo que no se veía la necesidad de una modificación legal para las sociedades de capital en general. El Estudio añadía que una regla específica sería necesaria para las sociedades cotizadas dados los más elevados costes de acción colectiva que sufren los accionistas de éstas (v., art. 511 bis del Proyecto que, siguiendo al Código de Buen Gobierno, añade la filialización – letra a – de “actividades esenciales”; las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad y la política de remuneración de los consejeros).
Debe señalarse que el Proyecto reconoce la autonomía estatutaria en relación con la distribución de competencias entre órganos sociales, a diferencia de la ProCoMer cuyo artículo 231-46 limitaba las competencias de la Junta a las que le atribuyese la Ley. El Proyecto establece expresamente que la Junta podrá ocuparse de cualesquiera otros asuntos que “determinen la Ley o los estatutos”. Como hemos visto, sin embargo, tal referencia a los estatutos no debe entenderse en sentido prohibitivo, es decir, la Junta puede ocuparse de cualquier asunto que no esté expresamente reservado por la Ley a los administradores. Debe entenderse, pues, como una norma que extiende las competencias de la Junta y concreta el art. 28 LSC (autonomía estatutaria).
La solución del Estudio era preferible, puesto que, según las circunstancias, la enajenación o adquisición de activos que representen el 30 o el 40 % del valor de los activos sociales, por ejemplo, puede o no afectar a los “activos esenciales”. Supongamos que se trata de una sociedad cuyo objeto social es la compraventa de inmuebles y, más concretamente, la enajenación de una cartera de inmuebles o créditos hipotecarios. En tal caso, la realización de tales enajenaciones constituye, precisamente, el objeto social y deben considerarse como operaciones ordinarias. En sentido contrario, la venta de una patente, por ejemplo, que represente sólo el 10 % del valor de los activos, puede dejar a la sociedad sin un “activo esencial” para el desarrollo de su actividad.
Estas observaciones apuntan a favor de considerar que la presunción contenida en el futuro artículo 160 f) LSC es una presunción iuris tantum, o mejor, un criterio orientativo para que el aplicador de la norma distribuya la carga de la argumentación. Si el valor de los activos enajenados o adquiridos representa más de un 25 % de los activos totales de la sociedad, corresponderá a los administradores argumentar que, no obstante superarse el umbral legal, no se trata de “activos esenciales” quedando a salvo en todo caso, la aplicación de las normas sobre responsabilidad de los administradores.
En cuanto a las instrucciones a los administradores, el Proyecto confirma la doctrina más autorizada que, según se ha expuesto, extendía la legitimidad de tales instrucciones por parte de la Junta a la sociedad anónima, aunque el artículo 161 LSC se refería exclusivamente a la sociedad limitada. El futuro artículo 161 LSC se refiere a hora a las “sociedades de capital”. El Estudio explica la modificación legal propuesta afirmando que
“”el artículo 161 LSC parece limitar a las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de que la Junta, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa, intervenga en asuntos de gestión. La Comisión de Expertos considera que esta limitación no está justificada, máxime en un momento en el que se trata de reforzar la función de la Junta y abrir cauces para fomentar el activismo accionarial… la facultad de instruir… está llamada a cumplir un papel, incluso en las sociedades cotizadas… (como)… instrumento para combatir algunos problemas de agencia entre accionistas y ejecutivos… “
Actualización: véase esta columna de Marín de la Bárcena sobre las instrucciones en la que se muestra crítico con la extensión de la facultad de la Junta para dar instrucciones a la sociedad cotizada

1 comentario:

Miguel Iribarren dijo...

Aprovechando la extensión a las SA de la competencia de la junta para impartir instrucciones, estaría bien que se estableciera la responsabilidad de los socios por el daño derivado de las instrucciones dadas a los administradores –yo incluiría las emitidas por cauces informales, aunque su prueba sea difícil-. Propondría, por ejemplo, una norma no exactamente igual pero sí del estilo de la que contiene el artículo 2476 (7) del Código Civil italiano para las Srl.

El artículo 214-14.4 del Anteproyecto de Código Mercantil, sobre los administradores de hecho (según ese precepto lo son, entre otros, las personas bajo cuyas instrucciones actúen los administradores), puede servir para cubrir algunos supuestos, pero no vale con carácter general.

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