Cuando el Derecho no importa (tanto)

En economías emergentes, que han crecido extraordinariamente en las últimas décadas, un sistema jurídico puede ser un lujo que reduzca en lugar de acelerar el crecimiento económico. Básicamente por el elevado coste de su implementación, por los elevados costes de error en la reglamentación y en la solución de los conflictos y por su mayor facilidad para ser capturado por grupos de interés, lo que puede conducir a que los incumbentes extraigan rentas y limiten la competencia. En relación con el Derecho de Sociedades, en particular,

“la efectividad de un sistema basado en la primacía de los accionistas como el norteamericano, británico etc…. depende crucialmente de las instituciones jurídicas. Un sistema de gobierno de las sociedades que incluya a los demás interesados en la empresa, tales como empleados, proveedores, clientes y comunidades locales puede ser más efectivo en un entorno en el que el Derecho y las instituciones que lo aplican son débiles, por lo que empresas gobernadas con la participación de los demás interesados distintos de los accionistas pueden ser más exitosas”

La receta de política legislativa es la de permitir el desarrollo de sistemas no jurídicos de reducción de los costes de transacción en la actividad económica, esto es, basados en la reputación, en las relaciones familiares y de origen de los individuos y, en el ámbito societario, establecer una regulación dispositiva de manera que los mecanismos extrajurídicos puedan desempeñar su papel en tanto se va construyendo un sistema de contratos, finanzas y comercio en general basado en el Derecho.

Según este análisis, hay una correlación inversa entre el uso del sistema jurídico y la rentabilidad de las empresas en China: las empresas estatales y las que cotizan en bolsa son menos rentables que las demás. El sector privado utiliza menos los bancos y emplea más personas.

Si las empresas son básicamente familiares, se comprende rápidamente que la sociedad anónima de capital disperso no será una institución muy frecuente hasta que se hayan alcanzado elevados grados de desarrollo económico. Ni siquiera tiene que serlo, como demuestra el caso de Alemania donde las Aktiengesellschaften de capital disperso representan una pequeña parte del tejido empresarial.

¿Cómo es este sistema alternativo al jurídico? En relación con la resolución de conflictos, el recurso a los tribunales es escaso en comparación con la utilización de mecanismos privados tales como asociaciones de empresas o notables locales que actúan como árbitros. En cuanto a la obtención de capital, a través de familiares y conocidos y establecimientos de crédito que no son bancos (en el sentido de que no son entidades de depósito) o el crédito comercial (importante en las empresas de servicios que han proliferado en India) por no hablar de la abundancia de fondos de procedencia ilícita. Los autores dicen que es explicable que el gobierno chino haya sido blando con la corrupción (cohecho, contrabando, insider trading..) en la medida en que los fondos obtenidos ilícitamente se destinaran a inversiones productivas ya que, de esa forma se proporcionaba financiación a negocios legítimos. En cuanto al cumplimiento de los contratos, la gente teme que si incumple, perderá futuras oportunidades de negocio ya que éstos se realizan, normalmente, en una red en la que todos se conocen y dentro de la cual fluye la información respecto a la confiabilidad de cada uno de los participantes.

La corrupción no es tan dañina como podría ser para los negocios porque los funcionarios corruptos están, frecuentemente, en competencia entre ellos, de manera que se reducen los precios que tienen que pagar los particulares en forma de coima o astilla para recibir servicios públicos (u obtener una licencia, por ejemplo), competencia que, en países muy grandes y con una estructura más o menos federal como India o China, pueden convertir a las administraciones públicas en instituciones que facilitan la industria y el comercio.

El argumento más interesante contra la utilización del sistema jurídico (al margen de la incapacidad del legislador para poner a disposición de los particulares las reglas e instituciones adecuadas) para promover el comercio y la industria es la facilidad con que los incumbentes pueden utilizarlo para crear barreras de entrada, impedir la competencia de los nuevos y extraer rentas, es decir, crear un sistema basado en el Derecho implica un elevado riesgo de crony capitalism. Los autores comparan las tribulaciones de Google para digitalizar los libros con las de Baidu en China. Ambos han sufrido demandas de editores y autores pero Baidu ha podido poner en línea la biblioteca digital más importante de China y Google, no.

De la incapacidad del legislador, los autores aducen como ejemplo el caso del sistema de pagos norteamericano, que obligaba, hasta 2003, a trasladar físicamente los cheques desde el banco donde se presentaban al cobro al banco donde tenía su cuenta el librador del cheque, con unos costes innecesarios para la economía norteamericana de entorno a 100-200.000 millones de dólares anuales.

Aunque los costes de estos sistemas alternativos son también muy elevados en términos de falta de cumplimiento de los contratos y de expulsión del sistema de los que no pertenecen a las redes en las que funciona la reputación, que no reciben un trato justo en comparación con los incumbentes, la comparación entre costes y beneficios puede resultar favorable para el sistema jurídico cuando el entorno económico es estable pero no en economías emergentes, donde el sistema jurídico ha de ser, necesariamente, de baja calidad (en términos de conocimiento y honradez de jueces y funcionarios), especialmente, de las leyes que no pueden ser adaptadas rápidamente a un entorno cambiante. La idea es que el sistema jurídico tiende al monopolio mientras que los sistemas alternativos compiten entre sí, de manera que puede prevalecer el más eficiente, lo que no ocurre o, al menos, no hay garantía de que ocurra, con el Derecho. A lo que hay que añadir que organizar un sistema jurídico de calidad es muy costoso y mucho más cuando no existe el capital humano, organizativo e intelectual necesario lo que incluye formación jurídica, tradición etc. Por el contrario, para que surjan mecanismos alternativos al Derecho de organización de las relaciones económicas basta con que no haya conflictos armados, lo que explica, parcialmente según los autores, que no hayamos observado una evolución parecida a la asiática en África.

Otro elemento explicativo de gran importancia es la diferente densidad de población en Asia y África (“es razonable entender que las interacciones frecuentes entre empresas, hogares e inversores son una condición necesaria para que existan transacciones económicas y un sistema viable de instituciones alternativas” al sistema jurídico de organización de tales transacciones).

Este elemento es muy relevante en la explicación de otros fenómenos históricos. Por ejemplo, la elevada densidad de población de Asia comparada con la de América es un factor que explica, mejor que la distinta forma de organización del comercio en España y Portugal por un lado y Holanda e Inglaterra por otro, el desarrollo económico inglés y holandés en los siglos XVII y XVIII. Simplemente, había mucho más que ganar en el comercio con las Indias Orientales que con las Indias Occidentales. El comercio, en esos siglos y especialmente en el caso inglés, puramente predatorio. La East Indian Company se dedicó, durante siglos, a extraer recursos de la India y de China hasta provocar la muerte por inanición de millones de personas en una zona del mundo que no era mucho más pobre que Europa a la llegada de la Compañía. (“Around 1600 at the height of the Mughal Empire, for example, the Ganges Plain of India was rich, maybe world-beating per capita, or Europe-equaling”, The Great Enrichment Came and Comes from Ethics and Rhetoric, Deirdre McCloskey). Lo que hizo el colonialismo británico no fue muy diferente de lo que habían hecho todos los imperios desde Egipto hasta Hitler: apoderarse de la mayor cantidad posible de recursos de las zonas dominadas. En el caso Iberoamericano, sin embargo, la escasa densidad de población – reducida por las enfermedades importadas de Europa – limitó lo que España podía extraer de América, que se concentró – más de un 80 % – en oro y la plata, esto es, en la minería. Por otro lado, España “exportó” población mientras que Holanda e Inglaterra no lo hicieron en cantidades significativas, al menos, relativamente hablando en Asia. Lo hicieron en Norteamérica y Australia, colonizaciones que resultaron mucho más parecidas a la española de América.

Los autores destacan también que los mercados bursátiles no han jugado, en Asia, un papel semejante al que tienen en el Reino Unido o en EE.UU. En China, la mayor parte de las sociedades cotizadas son compañías públicas y la mayor parte de sus acciones está en manos del Estado. Y no lo jugará hasta que no se haya garantizado mínimamente que no existirá expropiación a gran escala de los accionistas dispersos por parte de los insiders (básicamente los que controlan estas compañías que, a menudo, son instituciones públicas o personas relacionadas con el Estado). Esta expropiación tiene lugar, sobre todo, a través de transacciones vinculadas.

An Alternative View on Law, Institutions, Finance and Growth*
Franklin Allen, Jun “QJ” Qian, Chenying Zhang