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lunes, 2 de junio de 2014

Más sobre valoración de empresas

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2014.
Se trata de un caso de exclusión de dos socios de una sociedad de responsabilidad limitada que reclaman a ésta el pago de su cuota de liquidación una vez que la exclusión se formaliza mediante la compra por la sociedad de las participaciones sociales de los socios excluidos. Los demandantes – los socios excluidos – presentan dos dictámenes periciales para justificar el valor atribuido a sus participaciones. Además, la sociedad demandada presenta otro dictamen pericial y el Juez designa otro perito que presenta un cuarto informe. O sea, tenemos 2 informes de los demandantes, un informe de la demandada y un cuarto informe presentado por un perito designado judicialmente.

La bronca se debe a que los estatutos sociales regulaban el procedimiento para la determinación del valor de las participaciones de los socios excluidos (si la sociedad decidía adquirir las participaciones de los socios excluidos para amortizarlas o transmitirlas a un tercero había de presentar una terna de peritos para que, entre ellos, el socio excluido eligiera uno, lo que se hizo pero fue rechazado por los socios excluidos que consideraron que era de aplicación el procedimiento legal que prevé la designación por el Registrador Mercantil (antiguo art. 100 LSRL y actual 353 LSC). Los socios excluidos solicitaron la designación de un experto al Registro Mercantil, que accedió. Se recurrió por la sociedad ante la DGRN, que confirmó la decisión del Registrador. El perito designado por el Registro no pudo emitir su informe porque la sociedad no le facilitó la documentación necesaria ni, naturalmente, le hizo la provisión de fondos.
En este punto, el lío es todavía mayor porque la sociedad contraatacó demandando a los socios para que se atuvieran a lo dispuesto en los estatutos sociales y eligieran a uno de los expertos de entre la terna propuesta por la sociedad. El Juez de lo Mercantil estimó la demanda de la sociedad pero la Audiencia estimó el recurso de los demandados por entender que el precepto estatutario había devenido ilegal como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Decidió así la Audiencia porque consideró que el art. 100 LSRL era imperativo (con lo que no estamos de acuerdo, naturalmente. Una lectura sin prejuicios del actual art. 353 LSC debería convencernos de que la autonomía estatutaria puede establecer un procedimiento para determinar el valor de las participaciones de un socio excluido o que se separe de la sociedad. Nos hemos ocupado muchas veces de esta cuestión – aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí y no vamos a reiterarnos ahora).
Tras este follón, la sociedad pide al Registro el nombramiento de un auditor para que valore las participaciones. El Registrador designa al mismo que en la primera ocasión. Pero éste tampoco emite su informe, en esta ocasión, porque la sociedad lo recusa. El Registrador deja sin efecto el nombramiento “no porque concurriera causa de recusación… sino porque entendió que el nombramiento estaba condicionado a que existiera un presupuesto aceptado por ambas partes”.
Y la Audiencia hace una declaración brutal:
Los informes periciales aportados por las partes y el emitido por el perito designado judicialmente son absolutamente inútiles para determinar el valor razonable de las participaciones sociales de los demandantes por las razones que luego se expondrán con detalle
Sobre el papel del perito en la determinación del valor razonable de una empresa o de unas participaciones sociales nos hemos ocupado frecuentemente en el blog (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) y en algún trabajo que hemos publicado con Aurora Campins). Veamos como justifica la Sección 28ª tamaña afirmación
Comienza señalando que la determinación del valor de las participaciones no puede quedar al arbitrio de la sociedad y a su actitud de oponerse frontalmente a la designación por el Registrador Mercantil y a dejar hacer su trabajo al así designado. Por tanto, procede que sean los Tribunales los que determinen dicho valor razonable.
Tras rechazar otros motivos del recurso de apelación, el Tribunal aborda la cuestión de la valoración. Comienza diciendo que el perito es un arbitrador, lo que, como hemos dicho en varias ocasiones no es exacto. Ni es un árbitro, ni es un arbitrador. No es árbitro, porque no resuelve una controversia jurídica y no es arbitrador porque no “completa” una relación jurídica. Cuando las partes se remiten a un tercero para que complete un extremo de su relación, la intervención de éste es imprescindible para que exista el contrato. Por eso dice el art. 1447 CC que si el tercero no quiere o no puede determinarlo “quedará ineficaz el contrato”. En el caso de las valoraciones de empresas en procedimientos de separación o exclusión de socios, el problema no es de incomplitud de la “relación”. Los socios excluidos tienen derecho, salvo pacto en contrario, al valor real o razonable de su participación. El auditor no completa la relación. Esta está completa por aplicación de la Ley. Lo que hace el auditor es determinar cuál es el valor razonable de esas participaciones, no cuál es la cuota de liquidación que corresponde al socio separado o excluido. Y por esa misma razón, si el tercero es un arbitrador, la única posibilidad de impugnar su decisión es porque sea inequitativa.
Como se deduce de lo que cuenta a continuación la Audiencia, en su opinión, el informe de valoración de los expertos tiene, por lo general, el valor de meros dictámenes periciales pero tienen el valor de arbitrio de tercero (art. 1447 CC) cuando es la Ley – en este caso la LSC – la que ordena que sea ese tercero el que determine el valor de las participaciones. . Parece entender la Audiencia que si el que ha emitido el informe es el auditor designado por el Registro Mercantil de acuerdo con la Ley, la labor del Juez es comprobar que se ha atenido a la lex artis. Pero, si se trata de informes periciales, la labor del Juez es determinar el valor de las participaciones y podrá apreciar la utilidad de los informes periciales para tal fin de acuerdo con las reglas sobre la valoración de la prueba.
La sentencia de referencia concluye que la valoración efectuada por el auditor es susceptible de impugnación ante los tribunales y que ese control comprende tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la fiabilidad o no de la utilización de un método estático para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento”… ... el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte."… No se trata de analizar si el informe del arbitrador se ajusta a la lex artis , pues no se podido elaborar, sino de fijar judicialmente el valor de las participaciones a la vista de las periciales practicadas en autos.

A nuestro juicio, no hay buenas razones para distinguir entre el perito designado por el Registro Mercantil porque lo diga la Ley y el perito de parte o el designado por el Juez en el procedimiento. El régimen jurídico de ambos dictámenes es exactamente el mismo, tanto respecto a su vinculatoriedad para los jueces como respecto a su impugnabilidad. En ambos casos, el Juez puede considerarlo incorrecto y aplicar otra valoración. En ambos casos, las partes pueden considerar incorrecto el informe del auditor designado por el Registro y aportar informes contradictorios con éste. Y la aplicación del art. 1447 CC al primer caso – al perito designado por el Registro porque así lo prevea la Ley – conduce a ninguna parte porque dicho precepto – pensando en que se trata de verdadero arbitrio de tercero.
Aclarado que el auditor es un dictaminador arbitral y que no es un arbitrador; que no decide conforme a equidad, debe señalarse que el auditor debe actuar de acuerdo con la lex artis de su profesión y, por tanto, el escrutinio judicial no se basa en que el resultado alcanzado por el valorador sea inequitativo, sino que no sea conforme con la lex artis de las Finanzas que determina cómo ha de valorarse una empresa y sometido, en esa medida “a control judicial” para determinar si el perito actuó correctamente
“La labor del auditor en estos casos consiste en lo que se ha venido a llamar arbitrio de determinación, concretamente la determinación del precio ( art. 1447 del Código Civil , que tiene aplicaciones particulares en la normativa societaria en lo relativo a las cláusulas de adquisición preferente) y es de naturaleza objetiva, pues no se deja a la buena fe del arbitrador, a su propio o peculiar parecer, sino que exige de éste que se ajuste a unas reglas, propias de su cualidad de auditor, … En definitiva, determinado el precio por el arbitrador, se trata de valorar en el proceso judicial si las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas sirven para desvirtuar el informe del auditor, en el sentido de considerar que no ha sido emitido respetando las exigencias de la lex artis,
¿Por qué no se han respetado las reglas de la lex artis en los informes periciales en este caso?
El informe pericial aportado por la parte actora …
(i) efectúa la valoración de la entidad demandada a 31 de diciembre de 2002 cuando la exclusión de los socios se acordó el 17 de noviembre de 2003, fecha que según las partes sería la determinante para la valoración de las participaciones sociales a la vista del apartado g del artículo 11 de los estatutos -relativo a la compra de las participaciones por los socios cuando el excluido presenta una propuesta de transmisión- que parece entienden aquéllas aplicable para el supuesto de compra por la sociedad contemplada en el apartado k;
(ii) se limita a opinar sobre la razonabilidad de la valoración realizada por los asesores de don Pedro sin que directamente se efectúe la valoración de las participaciones de la sociedad demandada conforme al método o métodos que el perito considerara adecuados y a la vista de la información necesaria para ello;
(iii)… la información de que se disponía era muy limitada hasta el punto de que no pudo efectuarse la valoración conforme a los métodos más indicados o habitualmente utilizados, como lo son el descuento de flujos de caja o la actualización de los dividendos previstos;
(iv) la metodología utilizada para la valoración de las participaciones sociales en el informe que se revisa por el perito es la de múltiplos sobre ventas y resultados que suele ser utilizado como método de contraste de otro principal; (v) el resultado que se obtiene, más de 800 euros por participación, resulta por completo alejado de transacciones acreditas de participaciones sociales de la sociedad demandada entre los años 2001 y 2008 que se sitúa entre 100 y 250 euros (…), lo que por sí sólo desacredita por completo la valoración efectuada por los asesores de la demandante.
Respecto del informe emitido por el perito designado judicialmente que, además, en gran medida copia literalmente y sin pudor alguno el de la parte,
(i) utiliza un método de valoración estático, concretamente el del activo neto real (sin explicar convincentemente la razón por la que emplea dicho método de valoración)… … sobre la base del valor contable de los fondos propios… ignorándose por completo cómo se ha actualizado el valor de las acciones de las que es titular la demandada de la entidad "TECNICONTROL,.. y "CPV S.A.P"…
(ii)  no explica su conclusión (valor razonable = 21,39 euros x participación) “cuando entre los años 2002 y 2008 se han producido ventas a un precio de entre 100 y 250 euros por participación”.
O sea, que el Juez se queda sin un buen informe pericial que llevarse a la boca. ¿Cómo resuelve?
siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 , a fin de evitar el non liquet, cabe hacer uso de la facultad de señalar el precio ex aequo et bono en función de la prueba obrante en autos, esto es, conforme a criterios de equidad, o remitir su determinación a ejecución de sentencia en una interpretación de la previsión contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ajustada, en supuestos singulares, a la exigencia de tutela efectiva. De los anteriores criterios, el tribunal estima más adecuado el primero a la vista de que contamos con el precio de venta en transacciones relativas a participaciones de la sociedad demandada que oscilan entre 100 y 250 euros, debiendo acogerse este último valor al ser el pagado por una sociedad del grupo -"CEP IBÉRICA, S.A."- por la compra, entre otras, de las participaciones sociales a los herederos de un tercer socio, don Cristobal , excluido junto con los demandantes en virtud del mismo acuerdo social (documento nº 17 de la contestación a la demanda). Como consecuencia de lo anterior, siendo el demandante titular de 1.418 participaciones sociales (9,56% del capital social), el valor razonable debe fijarse en 354.500 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Doña Enriqueta es titular de 12 participaciones sociales, representativas del 0,08% del capital social, por lo que su valor razonable debe fijarse en 3.000 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada.

1 comentario:

Anónimo dijo...

¿y el Corte Inglés qué opina de todo esto...¿

SJMER Mad. 14 julio 2008 (Jur 2008/ 233021): desestima la impugnación de las accionistas transmitentes

SAP Mad. 23-XII-2009 (AC 2010/87): acoge la impugnación porque el valor no era el razonable. Pero desestima la condena a adquirir las acciones por el precio suplicado ni ningún otro, “ante la inexistencia de datos suficientes y la imposibilidad de remitir a ejecución de sentencia su determinación, por exceder de los límites fijados en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

STS 2-XI-2012 (Jur. 10422) “55. En consecuencia, el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos […] "Podrán o no compartirse las razones por las que la Sala de apelación sostiene la insuficiencia de las pruebas practicadas sobre el valor razonable de las acciones, pero desde luego la valoración en modo alguno puede tildarse de ilógica o arbitraria.”

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