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lunes, 20 de junio de 2016

Exclusión de socios: seguimos sin justos motivos y destitución del administrador por hacer competencia a la sociedad

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016. Se trata de una pelea entre socios-sociedades. Al parecer, el administrador social hacía competencia a la sociedad, pero no era socio directamente, sino a través de sociedades. Los demás socios intentan destituirlo como administrador y excluir de la sociedad a las sociedades-socias controladas por el administrador.

Supongo que el ponente de la Audiencia ha debido de creer que, en realidad, el administrador-socio de control de las sociedades-socias no estaba haciendo competencia prohibida a la sociedad porque, también al parecer, los demás socios también competían con la sociedad y no había prohibición expresa de hacerlo para los socios (la prohibición a los administradores está en la ley). La demandada – administradora y representante de la sociedad demandada – había dicho que

La sociedad HABIAL CONSULTING SL tiene su objeto delimitado a dos concretas promociones inmobiliarias, no a más, según acuerdo entre los socios, por lo que no puede Ariadna entrar en conflicto con ellas en su actividad empresarial.

El hecho de que Ariadna se dedicaba por su cuenta a tal actividad, a través de sociedades, era conocido para todos los socios de HABIAL CONSULTING SL, lo que también realizan esa misma práctica.

No puede expulsarse a los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL de la sociedad HABIAL CONSULTING SL, ya que todos los demás socios están también incursos en la misma situación de competencia.

De manera que la Audiencia rechaza el recurso de los socios

pidiendo que se anulase el acuerdo de “no expulsar” a las sociedades-socias controladas por el administrador

no porque no pueda anularse un acuerdo negativo sino porque, según la audiencia, no se daban los requisitos –estrechísimos- para excluir a un socio previstos en el art. 350 LSC. Pero el 190 LSC prohíbe al socio que va a ser excluido de la sociedad votar en el correspondiente acuerdo, y las sociedades-socias habían votado. De manera que la Audiencia anula el acuerdo tras efectuar la prueba de la resistencia pero no considera que el efecto de tal anulación sea la expulsión de las sociedades socias:

La estimación de la impugnación contra el acuerdo del contenido negativo de la propuesta de expulsión de socios conllevaría necesariamente entender adoptado el acuerdo de signo contrario, es decir, el positivo respeto de la propuesta de expulsión, no ya sólo porque así lo plantea el conjunto de la pretensión de AVEMA XXI SL y OTROS, sino porque se trata de una opción exclusivamente alternativa en la expresión de la voluntad de la Junta de socios, esto es, o se acuerda rechazar la expulsión, o se adopta la misma.

Esa solución impone la necesidad de algún tipo de control sobre el resultado del acuerdo virtual que se pretende proclamar en este proceso judicial, ya que, además, una vez acogido judicialmente no cabría contra el acuerdo virtual, proclamado en sentencia, un nuevo proceso de impugnación para su sometimiento a control de legalidad, al menos no sin graves dificultades en relación con la cosa juzgada.

Debe partirse de que, ciertamente, el art. 190.1.b) TRLSC dispone que "el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...) excluirle de la sociedad". Por ello, inicialmente, sí concurriría en apariencia formal un deber de abstención de los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, cuya expulsión era sometida a debate en Junta.

Lo que ocurre es que el enunciado mismo de la propuesta de acuerdo, contenida en el Orden del día, era manifiestamente contraria a la legalidad, ya que lo sometido a la Junta no era la expulsión de socios incursos en causas legales para ello, esto es, del art. 350 TRLSC, la que afecta al socios que es a su vez administrador de la sociedad y ha incurrido en competencia no autorizada con la misma. Sino que lo que se pretendía aplicar por acuerdo de la Junta era una expulsión de la sociedad por competencia de administrador, cuando en los dos socios afectados, ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, no concurría objetiva y palmariamente dicha condición. Con ello, el acuerdo virtual que resultaría, favorable a la expulsión, de la anulación del efectivamente adoptado, negativo a la expulsión, infringiría frontalmente una norma con rango legal, arts. 350 en relación con el art. 204 TRLSC. (vii).- Es decir, ciertamente el art. 190 TRLSC impone el deber de abstención al socio cuando se debate una propuesta de acuerdo que conlleva su exclusión. Si tal precepto aparece en este caso formalmente infringido, ya que esa era la clase de acuerdo propuesto, ello debería conllevar la proclamación de un resultado en la votación distinto al obtenido, al estimar la abstención de los socios afectados. Pero tal defecto legal de forma no puede conducir, de modo que resulte abusivo, a imponer la proclamación de un resultado de la votación que suponga la adopción de un acuerdo radicalmente contrario a derecho, por la formulación de su contenido intrínseco, como es la separación de socios no administradores por incurrir en competencia. (viii).- Frente a ello, la valoración puramente formal que atendiese a que la propuesta de acuerdo es de expulsión y ello, automáticamente, debería haber conllevado la abstención de los socios afectado, conduciría a decisiones irrazonables, que abocarían a la sociedad y sus socios a un nuevo proceso de impugnación, del acuerdo proclamado, sin sentido, siempre y cuando se pudiese eludir la excepción de cosa juzgada en ese segundo proceso.

En cuanto a la destitución de Ariadna como administradora por hacer competencia a la sociedad, la Audiencia dijo que procedía la destitución porque, efectivamente, estaba haciendo competencia a la sociedad y el pacto parasocial por el que se limitaba la actividad de la sociedad al desarrollo de dos promociones inmobiliarias concretas no era oponible a la sociedad porque no se había celebrado entre todos los socios

no se trata de pactos parasociales omnilaterales… ya que no consta la incorporación a aquellos pactos de KINDPOLD HISPANO ALEMAN SL, ni AVEMA XXI 2 SL, por mucho que algunos de los firmantes de los pactos puedan estar relacionados con estos dos últimos socios.

…. En todo caso, el art. 2 de los Estatutos sociales de HABIAL CONSULTING SL fija con toda amplitud el objeto social, al señalar que "la Sociedad tiene por objeto las inversiones en las adquisiciones, tenencia, promoción y construcción de bienes inmuebles y su explotación en régimen de venta o alquiler (...)", sin limitación a promoción concreta alguna [f. 64 de los autos, certificación del Registro Mercantil].

Por tanto, la limitación de objeto pactada entre algunos de los socios no fue incorporada nunca a los estatutos…. Respecto del objeto así establecido, en la única forma reconocible por la propia sociedad, socios y terceros, no puede negarse que la actividad empresarial personal de Ariadna entre en competencia.

… Los socios de la sociedad no están sometidos a la prohibición legal de competencia con la sociedad, la que sí pesa sobre el administrador, de modo que para ellos resulta legítima tal actividad. Por tanto, pueden desarrollarla libremente, y no quedan por ello vinculados, en modo alguno, a tener que consentir la infracción del deber de lealtad del administrador social que concurre en el negocio de la sociedad. En cuanto al conocimiento o no por los socios de la circunstancia de que Ariadna concurría con la actividad empresarial de HABIAL CONSULTING SL, no es particularmente relevante, ya que de ello no puede derivar un consentimiento tácito de admisibilidad de tal circunstancia, puesto que el art. 230 TRLSC exige 8 no ese consentimiento tácito de cada socio, sino una declaración de voluntad formal de la sociedad misma, expresada a través de la adopción de un acuerdo en Junta, bajo las garantías legales para su adopción.

Supongo que Ariadna estará contenta porque sólo tiene que designar a quien quiera como administrador en su sustitución. La lectura de la sentencia sugiere tres reflexiones:

La primera es que parece poco coherente que se admita que Ariadna se comportó deslealmente con la sociedad – al hacer competencia a ésta – pero se impida excluir como socios a los “vehículos” a través de los cuales Ariadna participaba en la sociedad. Da la impresión de que la Audiencia se cree el alegato de Ariadna – que no estaba actuando deslealmente al desarrollar conductas competitivas con las de la sociedad o, mejor, que ésta era una sociedad “ocasional” en el sentido de constituida para el desarrollo de esas dos promociones – pero no se lo cree lo bastante como para anular el acuerdo de destitución como administradora. V. la SAP de Lérida de 1 de febrero de 2016 en donde los maridos firman un acuerdo en relación con un negocio común y su liquidación que habrían de cumplir unas sociedades de las que eran socias sus respectivas esposas. La Audiencia ilerdense dice que el acuerdo entre los maridos no era un pacto parasocial ni nada (¿para qué lo firmarían?).

La segunda es que está bien que la Audiencia recuerde que los acuerdos negativos son impugnables. El de no exigir responsabilidad a los administradores es, en todo caso, especial, porque el socio derrotado puede ejercer la acción de responsabilidad por sí mismo. De hecho, tras la reforma de 2014, directamente, sin necesidad de recabar el previo acuerdo de la junta, en caso de deslealtad de los administradores.

La tercera es que si los jueces no aceptan la existencia de una causa de exclusión de socios por justos motivos, se hace urgente que los socios la incluyan en los estatutos sociales.

1 comentario:

Miguel Iribarren dijo...

Interesante sentencia y comentario! Por lo que respecta al acuerdo negativo de la junta, éste es uno de los supuestos en que cabe sin duda impugnación: acuerdos positivos realmente adoptados o que lo habrían sido con seguridad de no haberse producido el vicio alegado. Vicio que con frecuencia consiste -como aquí- en que el acuerdo se adoptó con el voto decisivo de socios que no deberían haber participado.

Se enfrenta además la Audiencia con uno de los problemas más delicados asociados, en ocasiones, a la estimación de la impugnación de un acuerdo negativo por razones formales: la declaración o no de la adopción del acuerdo positivo cuando el mismo es impugnable por razones sustantivas. Si el acuerdo es contrario al orden público –como sucede, por cierto, en este caso- no hay duda de que el tribunal ha de negarse a declarar su adopción. En otro caso, esto es, si el acuerdo constituye un mero incumplimiento contractual, lo mejor es que sean los propios socios quienes valoren si les conviene reaccionar o no ante ese acuerdo, bien en ese mismo procedimiento o en otro posterior. La cosa juzgada no impide, en mi opinión y a menos que ello hubiese sido ya objeto del primer procedimiento, la impugnación del acuerdo positivo proclamado por el juez basándose en vicios sustantivos.

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