Contratos inteligentes

Este párrafo de Matt Levine

“Imagino que en un futuro más o menos distante, los acuerdos de fusión serán contratos inteligentes (smart contracts). La idea de los contratos inteligentes es que se “redactan” mediante código (software) autoejecutable: si se producen determinadas condiciones objetivas externas a las partes, el dinero se transfiere automáticamente (o, en el caso de una fusión, se ponen las acciones de la absorbente correspondientes al aumento de capital como apuntes contables en las cuentas de los accionistas de la absorbida, si la fusión ha sido por absorción)… Un trato es un trato y la ventaja de transcribir los pactos en forma de código informático es que hace más difícil para cualquiera de las partes renegar del acuerdo y empezar a discutir qué es lo que se pactó.

Pero – dice Levine – esta visión de los smart contracts implica, a su vez, una visión muy primitiva de lo que son los contratos negociados entre seres humanos. En la mayor parte de los casos, las ambigüedades, lagunas, contradicciones etc dentro de un contrato de gran complejidad y volumen son buscadas o, al menos, consentidas por las partes que pretenden, precisamente, poder discutir, en su caso, si el contrato debe ejecutarse. Los smarts contracts tienen más sentido cuando se pretende otorgar una garantía a un tercero. En tales casos, el valor de que no haya discusión en el momento en el que se pretende ejecutar el contrato es muy elevado. Pero, de nuevo, nihil novum sub sole.

 Desde hace cien años, cuando las partes quieren automatizar la ejecución del contrato, recurrían a un tercero, un intermediario que era sordo, ciego y mudo frente a cualquier alegación que no viniera respaldada documentalmente y al que las partes encargaban la realización del pago. Son los créditos y garantías documentarios que se usan, precisamente, donde el valor de una ejecución “limpia” y “segura” del contrato es mayor porque las partes no tienen relaciones repetidas entre sí, porque están situados en países diferentes y, por lo tanto, porque los mecanismos tradicionales de garantía del cumplimiento del contrato como la reputación o la existencia de jueces imparciales y efectivos, no están disponibles. Las letras de cambio cumplían una función semejante: si has firmado una letra, la pagas primero y luego reclamas si no tenías que haber pagado: solve et repete. Se ejecuta el contrato y luego se deshacen las atribuciones patrimoniales que carecen de causa a través de las acciones por enriquecimiento sin causa. 

De manera, pues, que los smart contracts, en realidad, deberían comenzar por sustituir a los humanos que, en los bancos y demás intermediarios reputacionales, aseguran el cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes para proceder a la ejecución del contrato. En lugar de ser un empleado del banco pagador el que revisa que los documentos presentados por el vendedor de la mercancía son los pactados en el contrato de compraventa y, por tanto, tiene derecho a que el comprador pague a través del banco, la revisión de los documentos y la orden de pago se llevan a cabo automáticamente por procedimientos electrónicos. Ya había dicho Recalde en 1995 que

“Las tradicionales técnicas de comunicación y envío de documentos por vía postal o telegráfica se han demostrado excesivamente costosas… y tienden a ser sustituidas por la electrónica… En la dinámica de una operación de crédito documentario, la informática puede operar en los siguientes ámbitos: traslado de instrucciones y mensajes entre ordenante y banco tanto en los tratos preliminares como en la remisión que hace el banco al beneficiario de la carta de crédito; en segundo lugar, en la transferencia de fondos; y, por fin, en la emisión y producción de documentos del transporte”.

De manera que los smart contracts son un “continuose del empezose”.

Y, cuando se trata de modificaciones estructurales o transacciones corporativas que implican a grandes empresas, grandes volúmenes de capitales y complejas negociaciones, no es raro que las partes no quieran obligarse con un contrato 100 x 100 blindado en su ejecución. Dice Levine que la falta de autoejecutividad del contrato es también una ventaja de celebrar un contrato “manual” o negociado individualmente. Y añade que “Hay cláusulas que son ambiguas o vagas como la que dice que las partes harán sus “mejores esfuerzos que sean razonables” que permite a (una de las sociedades que se fusionan) decir con desparpajo que la otra está impidiendo la ejecución del acuerdo de fusión cuando su pretensión es, precisamente, salirse de un acuerdo que ahora – tras celebrarlo – considera que ha sido una mala idea.

En el caso que narra Levine (la fusión entre Energy Transfer – absorbente – y Williams – absorbida –), la caída de los precios del petróleo dio al traste con la relación de canje, de manera que los accionistas de la primera estaban pagando mucho más que su valor de mercado por las acciones de la segunda. La primera está intentándolo todo para no tener que ejecutar la fusión. Y está alegando cosas como que no ha conseguido el dictamen de sus abogados sobre los aspectos fiscales o que es la otra parte la que impide la fusión porque lo único que quiere es cobrarle a la otra parte la penalidad prevista en la fusión para el caso de que la misma no se lleve a cabo.

Como señala Levine, un código informático no puede ser programado para decidir si la emisión o no del dictamen es relevante, en el caso concreto, para determinar la resolución del acuerdo de fusión o si la penalidad, prevista sólo para los casos de mala fe, debe pagarse. Los contratos son todos incompletos. Los contratos contienen indefectiblemente ambigüedades, contradicciones, lagunas, reiteraciones levemente diferentes de idénticas cuestiones etc. Las partes aceptan todo eso porque la alternativa es, frecuentemente, no llevar a cabo una transacción que se considera beneficiosa para ambas partes. De ahí que hayamos dicho en alguna ocasión que las cláusulas generales que usan los jueces para restaurar o garantizar el equilibrio contractual – como la rebus sic stantibus, la buena fe en función de integración contractual, el ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe, etc – son, a menudo, instrumentos que sirven más a la equidad que a la aplicación estricta del Derecho. Ya lo dijo Llewellyn (What Price Contract, 1931)

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa