EL CONTENIDO DE ESTA ENTRADA HA SIDO INCORPORADO AL ALMACÉN DE DERECHO: EL VOTO DIVERGENTE
El socio de una sociedad anónima o limitada tiene tantas posiciones de socio como acciones o participaciones ostente. Se plantea entonces la cuestión de si puede votar de forma divergente con unas u otras. Por ejemplo, el titular de 100 acciones decide votar a favor de una propuesta con 50 de ellas y abstenerse con las otras 50. Las razones para hacerlo pueden ser sensatas. Piénsese en el caso de este accionista que tiene sindicadas 50 acciones de las 100 que posee y se ha comprometido a votar de la forma decidida en el seno del sindicato. Pero no está de acuerdo con la decisión del sindicato y, con las acciones “libres” decide votar de otra forma. O piénsese en las acciones que pertenecen a una comunidad de propietarios en las que hay divergencias entre los copropietarios que acuerdan dividir el voto en proporción a la participación de cada uno de ellos en la comunidad.
Históricamente la doctrina aceptó la posibilidad de voto divergente y la jurisprudencia se mostró reacia al “voto parcial” (que no es mas que una forma de voto divergente). El problema se renovó con la extensión de los representantes en sociedades de capital disperso. En las sociedades cotizadas, los titulares últimos de las acciones las tienen depositadas a nombre de unos intermediarios que ejercitan los derechos de socio por cuenta de aquéllos y, de acuerdo con las normas legales, han de solicitar de aquéllos instrucciones sobre el sentido del voto. De modo que es perfectamente natural que este representante deba votar de forma divergente si recibe instrucciones en sentido distinto de unos y otros socios. A la vez, el voto divergente puede aparecer en el caso de representación parcial y plural. La primera cuando el socio concede la representación sólo respecto de una parte de sus acciones o participaciones, (lo que fue rechazado por la STS de 25-II-1992) o cuando se otorga el poder de representación de un accionista parciariamente a varias personas. Esta forma de representación está permitida para la sociedad anónima y prohibida para la sociedad limitada ya que el art. 183.3 LSC afirma que “La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado”. Esta norma ha sido calificada de contradictoria:
“parece contradictorio que frente al sistema… de participaciones autónomas y acumulables que sigue nuestra ley… el (precepto) haya optado por un sistema personalista más propio de la participación única”
En efecto, las participaciones sociales en una sociedad limitada son acumulables y cada una de ellas determina una posición de socio, a diferencia de lo que sucede en las sociedades de personas donde cada socio tiene una única posición de socio y una participación en los derechos económicos y administrativos.
En todo caso, no se considera que el art. 183.3 prohíba la representación múltiple, de manera que si un único representante ostenta la representación de más de un socio, podrá votar de forma divergente con las participaciones de uno u otro de los principales en función de las instrucciones recibidas. Tal voto divergente no es incompatible con la regla del art. 183.3 que se limita a suponer que cada uno de los socios ha otorgado la representación por la totalidad de sus participaciones pero que no obliga a otorgar tal representación a favor de alguien que no sea ya representante de otro socio (o socio, el mismo, que es un requisito de la representación en la sociedad limitada según el art. 183.1 LSC).
Los problemas más interesantes se plantean en relación con el ejercicio de otros derechos de socio, es decir, de aquellos cuyo ejercicio depende de cómo se haya ejercido el derecho de voto en el acuerdo que genera aquellos: el derecho a impugnar los acuerdos sociales (que depende, según los casos, de que no se haya votado a favor de los mismos), el derecho de separación o el derecho a transmitir libremente las acciones cuando se ha introducido una restricción mediante un acuerdo de modificación de los estatutos.
En los derechos nacionales europeos, la posibilidad de voto divergente está admitida sobre la base expuesta de que los derechos se predican de cada acción o participación en las sociedades de capital a diferencia del carácter unitario de la participación en una sociedad de personas con el límite en que el propósito del accionista o socio al votar de forma divergente sea ilícito o abusivo. No hay jurisprudencia pero la doctrina ha fundado la legitimidad del voto divergente en que “de no reconocerse… se estarían contrariando intereses legítimos y dignos de tutela” de los titulares de las acciones. Por ejemplo, en el caso de copropiedad, de participaciones o acciones que sean titularidad de una persona jurídica que tenga varios socios y entre los que exista discrepancia sobre el sentido en que las acciones de la persona jurídica-socia deban ser “votadas”. En el caso de socios personas físicas, pueden existir razones legítimas para querer votar de forma divergente (como el ejemplo de la participación en un sindicato de voto con parte de esas acciones o el hecho de que parte de las acciones se ostenten en beneficio de algún familiar).
Nada obsta a que los socios regulen la cuestión en los estatutos y determinen si se puede o no ejercer el voto de manera divergente.
En concreto, en relación con el derecho de separación, la doctrina mayoritaria entiende que, aunque el socio haya votado sólo parcialmente en contra del acuerdo (o se haya abstenido) que le da el derecho de separación – por ejemplo, el acuerdo social que implica una modificación sustancial del objeto social –, el derecho de separación ha de ejercerse por la totalidad de la participación que ostente el socio en el capital de la sociedad. Dice Menéndez, con razón, que el derecho de separación es un derecho que se ofrece al socio “para distanciarse de una sociedad” de la que ya no desea formar parte porque se ha producido, o bien, una situación que hace inexigible al socio permanecer en ella, o bien porque se han modificado sustancialmente las condiciones que llevaron al socio a invertir en ella. No tiene sentido, pues, que el socio quiera o pueda separarse sólo en parte. O la nueva situación es intolerable – y debe poder separarse – o no – y debe permanecer en la sociedad. Por tanto, aunque el socio hubiera votado en contra del acuerdo que da derecho de separación sólo con una parte de sus acciones o participaciones, deberá poder separarse y recibir su cuota de liquidación por la totalidad de sus acciones o participaciones.
En relación con la impugnación de los acuerdos sociales, la solución es la misma: si el socio ha votado con una parte de sus acciones en contra del acuerdo y se requiere el voto en contra para poder impugnarlo, el socio estará legitimado para impugnar aunque haya votado sólo con parte de sus acciones en contra del mismo.
Aurelio Menéndez, “El voto divergente en las sociedades de capital”, Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro homenaje al profesor Rafael García-Villaverde. Madrid, 2007
1 comentario:
Novedad del 542 LSC es la referente al fraccionamiento del voto, expresión inédita entre nosotros hasta la fecha y posiblemente un desliz conceptual del legislador, expresivo pero técnicamente dudoso y desde luego consciente. En efecto, al hablar de voto divergente, la propia comisión de expertos intitula el epígrafe correspondiente (3.6.5, pág.22) como “fraccionamiento del voto”, y ello creemos que puede resultar equívoco. En efecto, fraccionar implica romper lo que está unido, y si como parece pacífico el voto se atribuye propter rem al titular por cada acción de la que es titular, en propiedad no hay fraccionamiento de un voto único o personal sino más bien una desagregación del voto. En efecto, desde el momento en que al ejercitar el voto un sujeto normalmente lo hará de modo coincidente, se puede hablar entonces de una agregación natural de los votos emitidos en un mismo sentido; y si eso es así, desde en el momento en que se decide divergir en ese sentido, esa agregación no se produce, pero desde luego no se fracciona nada. Sí tendría sentido, por el contrario, hablar de fraccionamiento del voto en el caso de un voto personal o unitario, corolario de la indivisibilidad de la condición de socio frente a la sociedad, lo que hoy parece entre nosotros una opinión minoritaria [SÁNCHEZ CALERO, 2014, passim]. Sea como fuere, esta es una cuestión menor y posiblemente hubiera bastado para no suscitarla con mantener la redacción anterior sin referencias al fraccionamiento o, en última instancia, hacerlo pero no refiriendo el fraccionamiento al voto, sino acaso al “sentido del voto”.
Vaale, igual soy un poco picajoso...
Antonio.
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